Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ise 27.03.2017 tarihli bir kararında, davacı kocanın, karısından habersiz şekilde yaptığı ses kayıtlarına dayanarak açtığı boşanma davasında, habersiz yapılan ses kaydının, kadının özel hayatının gizliliğini ihlal ettiğine ve söz konusu kayıtların hukuka aykırı yolla elde edilmesi nedeni ile kullanılamayacağına hükmetmiştir.

6100 sayılı HMK öncesindeki yargısal uygulamalarda somut olayın özelliğine göre farklı farklı yaklaşımlar olmakla birlikte, temelinde bir delilin hukuka aykırı olarak elde edilmesi ile hukuka aykırı olarak yaratılması farklı olarak ele alınmış ve hukuka aykırı yaratılan delil hiçbir şekilde yargılamada kabul edilmemesine rağmen, hukuka aykırı olarak elde edilen delil konusunda olayın özelliğine göre farklı değerlendirmelerde bulunulduğu görülmüştür.

Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.09.2002 tarih ve E. 2002/2-617 K. 2002/648 sayılı kararında, eşlerden birinin tuttuğu günlüğün diğer eş tarafından delil olarak kullanılabileceği kabul edilmiştir.

Medeni yargılama bağlamında, hukuka aykırı delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınmayacağı kanuni olarak ilk defa 12.01.2011 tarihli 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 7.3.2017 tarihli kararında “Ancak, Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın 38/6. Maddesindeki hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hiçbir şekilde yargılamada kullanılamayacağı yolundaki düzenleme ve yukarıda açıklanan 6100 sayılı HMK’nın 189/25 maddesi birlikte değerlendirildiğinde; açıkça hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin ispat gücü olmayacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, hukuka aykırı (yaratılmış veya elde edilmiş) delillerin hiçbir şekilde ispat aracı olarak kullanımı artık mümkün değildir.” içtihadında bulunarak, hukuka aykırı yolla ele geçirilen delillere dayanılamayacağına karar vermiştir.

Söz konusu kararda dikkat çeken bir hususta sosyal medya hesaplarına ilişkin deliller ile ilgili yapılan yorumdur. Zira kararda, sahte hesap açılarak, sosyal medya hesaplarından elde edilen delillerin de hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü “Sosyal medya hesaplarında yapılan paylaşımların, ancak hesabın sahibi veya aynı paylaşım ortamında (facebook/ whatsapp) bulunan kişilerce delil olarak kullanımının mümkün olduğu düşünülebilecektir. Diğer bir anlatımla, sahte profil oluşturup paylaşımlarda bulunmak veya kişi profillerinde hesap sahibinin bilgisi, muvafakati ve izni olmaksızın yapılan paylaşımların delil olarak sunulması halinde, bunların 6100 sayılı HMK’nın 189/2 maddesi kapsamında hukuka aykırı delil olduğunun kabul edilmesi gerekir.” şeklindedir.

Sonuç olarak görülmektedir ki, 6100 sayılı HMK öncesinde dönemde, özellikle boşanma davalarında esnetildiği görülen “hukuka aykırı delil yasağının”, 6100 sayılı HMK’nın 189/2 hükmünün yürürlüğe girmesi ile birlikte artık kaçınılmaz bir şekilde uygulanmak durumundadır. Nitekim Yargıtay uygulaması da bu yönde şekillenmektedir.