Avukatın cebri icra yoluyla tahsil ettiği parayı teslim etmeyerek uhdesinde tutması eylemi “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu oluşturur.
Avukatların müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin adli bir işlem olduğu, takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları kabul edilmekle birlikte, avukatların icra takibindeki işlemleri sırasında her koşulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edileceği sonucunu doğurmayacağı, zira “yargı görevi yapan” kavramı ile “kamu görevlisi” kavramları birbirinden farklı olup “yargı görevi yapan” kavramı avukatların kamusal bir faaliyette bulundukları değil, yargılamanın bir kişisi olduğunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1171).
Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır.
TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi;
“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.” şeklindedir.
Buna göre TCK’nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK’nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır.
