AYM; çocuğun velayeti salt “yaşı küçükse anne bakımına muhtaçtır” gerekçesiyle anneye bırakılamaz. Çocuğun üstün yararı tespit edildikten sonra, gerekçelendirilmiş bir karar ile velayete hükmedilmesi gerekir.

• Velayet hakkına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin uyuşmazlıklar, adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına sıklıkla konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere -ilgili prosedürlere ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında meydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında- söz konusu iddiaların aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması uygun görülmektedir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 137).

• Aile hayatına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile hayatına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 26).

• Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri, ebeveynin çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede, her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir (Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016, § 69).

• Anayasa’nın 41. maddesinde ifade edilen çocuğun yüksek yararı; mahkemeler, idari makamlar ve yasama organı tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamda çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, § 33).

• Öte yandan mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek öncelikle derece mahkemelerinin yetkisinde ve sorumluluk alanındadır. Çocuğun üstün yararı başvuru konusu dava açısından en önemli unsur olup olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu da tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetlemekte; özellikle mahkemelerin kişisel ilişki kurulmasına ve velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini incelemektedir (M.M.E. ve T.E., § 135).

• Şüphesiz çocuğun üstün yararının ne olduğuna ilişkin tespit, bu tür davalarda dikkate alınması gereken en önemli unsurdur. Derece mahkemelerinin takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna müracaat imkânını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir (Murat Atılgan, § 45; Nurettin Özaltın, § 56; Marcus Frank Cerny, § 84).
• Ayrıca başvurucunun velayetin kendisine verilmesi talebiyle dava açtığı, bu davanın kabul edildiği ve velayetin babaya verildiği, anne tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldığı, velayetin anneye verilmesine ve başvurucu ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına kesin olarak karar verildiği görülmektedir.
• Anılan kararda sadece çocuğun yaşına vurgu yapılmış ve bu yaştaki bir çocuğun annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğu, annenin velayet görevini gereği gibi yerine getirdiği, çocuğun cinsel istismarına ilişkin davanın beraat ile sonuçlanması nedeniyle bu olayın velayetin değiştirilmesi sebebi olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiştir. Velayetin tespitinde çocuğunun yaşının ve anne bakımına muhtaç olmasının önemli bir unsur olduğu yadsınamaz. Ancak uzman raporu, tarafların koşulları, çocuğun maruz kaldığı olaylar/risklergözetilerek çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine en uygun çözümün tercih edilmesi vebunun çocuğun yararına olduğunun yeterli gerekçeyle açıklanması gerekir.
• Somut olayda istinaf mercii tarafından çocuğun içinde bulunduğu koşulların ve yaşadıklarının tam olarak ortaya konulmak suretiyle çocuğun sağlığı ve gelişimi açısından üstün yararına olanın açık bir şekilde tespit edildiği söylenemez.
• Velayet davalarında asıl amacın tarafların iddiaları ile mevcut deliller değerlendirilmek suretiyle çocuğun üstün yararına olanın belirlenmesi olduğu hatırlatılmalıdır. Bu bağlamda yargılama süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde yukarıda belirtildiği üzere istinaf merciinin velayetin değiştirilmesiyle ilgili ilk derece mahkemesi yargılaması sırasında alınan tanık beyanları, bilirkişi raporu gibi velayet davasını etkileyebilecek nitelikteki incelemelere niçin itibar etmediği yönünde bir gerekçe sunmadığı gözetildiğinde istinaf merciinin aile hayatına saygı hakkına ilişkin Anayasa’da belirtilen güvenceleri ve çocuğun üstün yararı ilkesini gözeten özenli bir yargılama yaptığı söylenemez.

Anayasa Mahkemesi (B.K., B. No: 2020/21844, 31/1/2023, § …) Kararı İçin Tıklayınız.