Hisse devri sözleşmelerinden damga vergisi alınamaz.

T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1058
Karar No : 2021/13
YARGILAMA SÜRECİ :
Hisse devri sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması ve tarafların imzalarının noterce onaylanması bir geçerlilik şartıdır.
Damga vergisinde vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve ayrıca herhangi bir hususu ispat ve belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması ile gerçekleşmektedir. Yani damga vergisinin doğabilmesi için, öncelikle bir kağıdın bulunması, bu kağıdın bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek nitelikte olması, yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması ve kağıdın Damga Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı tabloda yer alması gerekmektedir.
Olayda, limited şirketteki ortaklık payının kısmen veya tamamen devrine ilişkin bir özel hukuk sözleşmesi olan hisse devri sözleşmesi noter tarafından onaylanmadığından, ortada hukuken tekemmül etmiş bir sözleşme bulunmamaktadır.
Bir kağıdın damga vergisine tabi olması için Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tabloda yer alması, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenmesi ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek nitelikte olmasının yanında Kanun’da sayılan istisna hükümleri arasında da bulunmaması gerekmektedir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 28/03/2019 tarih ve E:2017/4421, K:2019/1268 sayılı kararı:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tablonun I-A/3 bölümünde yer alan “anonim, eshamlı komandit ve limited şirket mukavelenamelerinin” damga vergisine tabi olacağı hükmü, 5035 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılmış, ekli (2) sayılı Tablonun “IV-Ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar” bölümünün 16. fıkrasına,
5228 sayılı Kanun’la, “Anonim, eshamlı komandit ve limited şirketler ile yatırım fonlarının kuruluşlarına, sermaye artırımlarına ve süre uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kağıtlar”ın damga vergisinden istisna edildiği hükmü eklenmiş,
anılan düzenleme de 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun ile “Anonim, eshamlı komandit ve limited şirketler ile yatırım fonlarının kuruluşlarına, pay devirlerine, sermaye artırımlarına ve süre uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kağıtlar” şeklinde değiştirilmiştir.
Limited şirket hisse devrine ilişkin sözleşmelerin, limited şirketlerin kuruluş sözleşmesinin ortaklar ve paylarında değişikliğe yol açması, yazılı ve noterden onaylı olması ve tescil ve ilan şartına bağlanması nedeniyle limited şirketlerin kuruluş sözleşmesinde değişiklik olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, hisse devir sözleşmelerinin, 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun’la getirilen değişiklik öncesinde de limited şirketlerin kuruluşlarına ilişkin olmaları itibarıyla damga vergisinden istisna olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Kaldı ki, 6728 sayılı Kanun’la getirilen değişiklikle hisse devri sözleşmelerinin damga vergisinden istisna olduğu açıkça düzenlenmiştir.
Bu durumda, tarafların haricen yaptıkları “hisse devri sözleşmesi”ndeki 3.000.000 TL tutarındaki bedel üzerinden damga vergisi ödenmesi gerektiğinden bahisle tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuştur.
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun limited şirketin tanımı ve kuruluşuna ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesinden, limited şirketin kuruluş safhalarını, yazılı şekil şartına tabi olan ve imzalarının noterlikçe onayı gereken ayrıca kanunen bulunması zorunlu kayıtları da ihtiva eden şirket sözleşmesinin hazırlanması, kurucuların beyanının ticaret sicil müdürlüğüne verilmesi, pay bedellerinin bir bankaya yatırılması ve ticaret siciline tescil edilmesi olarak sıralamak mümkündür. Şirket sözleşmesindeki değişiklikler ise anılan Kanun’da, Altıncı Kısmın, “Şirket Sözleşmesinin Değiştirilmesi
” başlıklı İkinci Bölümünde ayrıntılı olarak tanımlanmıştır. Sözleşme değişiklikleri arasında; limited şirket hisse devrine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi, Kanun’un 575, 576 ve 589. maddelerinde de şirket hissedarlarının isimlerine veya pay devrine yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır.
Kuruluşu ve sonrasında gerçekleşecek her türlü değişikliği yazılı şekil şartına tabi kılınan limited şirketlerde, pay devrinin de belli şekil şartlarına tabi kılınması, bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin şirketin ana kuruluş sözleşmesinde bir değişiklik olarak yorumlanması sonucunu doğurmamaktadır.
Öte yandan, 488 sayılı Kanun’a ekli (2) sayılı Tablonun “IV-Ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün 16. fıkrasının uyuşmazlık konusu olay tarihinde yürürlükte bulunan halinde, limited şirketlerin kuruluşlarına, sermaye artırımlarına ve süre uzatımlarına ilişkin olarak düzenlenen kağıtlar damga vergisinden istisna edilmiş olup hisse devir sözleşmelerine yönelik bir istisna hükmüne yer verilmemiştir. Bu istisna hükmü, 6728 sayılı Kanun’la 488 sayılı Kanun’a ekli (2) sayılı tablonun “IV-Ticari ve medeni işlerle ilgili kağıtlar” başlıklı bölümünün 16. fıkrasında pay devirlerine ilişkin olarak yapılan değişiklikle getirilmiştir. Bu değişikliğe yönelik Kanun maddesinin gerekçesi, “halihazırda anonim, limited ve eshamlı komandit şirketlerin kuruluş ve sermaye artırımları damga vergisinden istisna olup yapılan düzenleme ile söz konusu şirketlerin pay devirleri de istisna kapsamına alınarak şirketlerin ortaklık yapılarındaki değişiklikler nedeniyle oluşacak işlem maliyetlerinin azaltılması” olarak özetlenmektedir. Gerekçeden, pay devrinin değişiklik öncesi istisna kapsamında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinde, damga vergisi bağlamında açıkça istisna kapsamına alınmayan limited şirket hisse devrinin, şirket sözleşmesinde bir değişiklik olduğu yorumundan hareketle kıyas yoluyla istisna kapsamına alınması mümkün olmadığı gibi kanun koyucunun sonraki tarihte gerçekleştirmiş olduğu değişiklik ile de hisse devirlerine yönelik istisnanın en başından amaçlanmadığı, daha sonra şirketlerin ortaklık yapılarındaki değişiklikler nedeniyle oluşacak işlem maliyetlerinin azaltılması düşüncesi ile istisna kapsamına alındığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının hisse devrine ilişkin gerçek devir bedellerini içeren sözleşmenin taraflar arasında imzalanmak suretiyle düzenlendiği, davacının bu sözleşme hükümlerinden ilk beş taksiti tahsil etmek suretiyle yararlandığı, ayrıca sonraki taksitlerin ödenmemesi sebebiyle sözleşme hükümlerinin ihlal edildiği gerekçesiyle başvurduğu icra dairesi kanalıyla yapılan icra takibi neticesinde diğer taksitlerin de tahsilinin sağlandığı ve sözleşmenin cezai şart hükümlerine yönelik olarak ilgili icra dairesinde takip işlemlerinin başlatıldığı açık olup hisse devir sözleşmesindeki bedelin gerçekte 3,000.000 TL olduğu ve sözleşmenin istisna kapsamında bulunmadığı sonucuna varıldığından Vergi Mahkemesinin davanın kabulüne yönelik kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.