Anayasa Mahkemesi; Cep’te numara taşıma mülkiyet hakkının ihlalidir.

Anayasa Mahkemesi, İmtiyaz sözleşmesiyle tahsis edilen numaraların başka operatörlere taşınmasına imkân tanınması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası ile yapılan (Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (4) [GK], B. No: 2017/36186, 28/12/2022, § …) başvuruda;

Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, ve kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Danıştay Onüçüncü Dairesine (E.2007/4817, K.2009/5991) GÖNDERİLMESİNE karar verdi.

Anayasa Mahkemesinin (Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (4) [GK], B. No: 2017/36186, 28/12/2022, § …) kararı 19.04.2023 tarihli Resmi Gazete’de Yayımlandı.

Somut olayda ek mali yük getirip İmtiyaz Sözleşmesi’yle tanınan ekonomik hakları kısıtlayacağı açık olan numara taşınabilirliği müessesesinin 2008 yılında yapılan kanun değişikliği öncesi idarece şeklî anlamda bir kanuna değil yönetmelik düzenlemesine dayanılarak uygulamaya geçirilmesinin kanunilik ölçütü yönünden mülkiyet hakkının ihlaline yol açtığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idari bir işlemden kaynaklandığı, mahkemelerin de ihlalin sonuçlarını gideremediği anlaşılmıştır.

Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Danıştay Onüçüncü Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Mahkeme Gerekçesinde;
Başvurunun konusu, İmtiyaz Sözleşmesi şartlarının Yönetmelik’le sonradan değiştirilmesi sonucu ekonomik kayba uğranması ve belirli bir mali riskin belirmesi sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır. Anayasa’nın 35. maddesinde yer verilen mülkiyet kavramı, kapsam itibarıyla 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan mülkiyet kavramı ile sınırlı değildir (İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 30). Yönetmelik ile GSM abonelerine numaralarını değiştirmeden hizmet aldıkları işletmeciyi, bulundukları fiziksel konumları ve/veya aldıkları hizmetleri değiştirme imkânı sağlandığından kendisinden başka işletmecilere numaralarını taşıyan abonelerden artık elde edemediği gelir kısmının başvurucu Şirketin tüzel kişiliğine ait mal varlığı değerine ve bu değerdeki ekonomik azalmaya yönelik olduğu tartışmasızdır (Pine Valley Developments Ltd. ve diğerleri/İrlanda, B. No: 12742/87, 29/11/1991, § 51; SA Dangeville/Fransa, B. No: 36677/97, 16/4/2002, § 48). Başvurucu Şirketin bu şekilde mal varlığındaki eksilmenin mülk teşkil edeceği açıktır (Ahmet Uğur Balkaner, B. No: 2014/15237, 25/7/2017, § 46
Diğer yandan başvuru konusu olayda başvurucu Şirkete tanınmış olan 530 ila 539 alan kodlarını 25 yıllığına tekel biçiminde kullanma imtiyazının da mülk kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bu tahsis sonucunda başvurucu Şirket mezkûr alan kodları dâhilinde bulunan numaralar üzerinden iletişim hizmeti verme hakkını elde etmiştir.
Somut olayda başvurucuya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmiştir. Böylece başvurucuya tahsis edilen numaraları kullanan abonelerin aboneliklerini başka operatörlere taşıması mümkün hâle gelmiştir. Bu durum başvurucuyu numarasını taşıyan abonelerden elde edeceği gelirden mahrum bırakabilir. Kurumun gelir kalemlerinde azalmaya neden olacak bir uygulamanın mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Başvurucu Şirketin numara taşınması nedeniyle söz konusu GSM abonelerinden elde ettiği gelirin azalması, İmtiyaz Sözleşmesi’nin şartlarını değiştiren Yönetmelik hükümlerinin bir sonucudur. Dolayısıyla yapılan müdahalenin mülkiyetin kontrolü olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira idare telekomünikasyon alanını düzenlemekte, bu alanda faaliyet gösteren şirketlerin ticari faaliyetlerinin kapsamını ve şartlarını tanzim etmektedir. Başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin sebebi bu alanın yeniden düzenlenmesidir.
Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 57).
Müdahalenin kanuna dayalı olması
Müdahalenin kanuna dayalı olması öncelikle şeklî manada bir kanunun varlığını zorunlu kılar. Şeklî manada kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından Anayasa’da belirtilen usule uygun olarak kanun adı altında çıkarılan düzenleyici yasama işlemidir. Mülkiyet hakkına müdahale edilmesi ancak yasama organınca kanun adı altında çıkarılan düzenleyici işlemlerde müdahaleye imkân tanıyan bir hükmün bulunması şartına bağlıdır. TBMM tarafından çıkarılan şeklî anlamda bir kanun hükmünün bulunmaması mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi anayasal temelden yoksun bırakır (Ali Hıdır Akyol ve diğerleri [GK], B. No: 2015/17510, 18/10/2017, § 56).
Somut olayda başvurucuya tahsis edilen alan kodlarına ait numaraların dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle başka operatörlere taşınmasına imkân getirilmesi yoluyla başvurucu Şirketin mülkiyet hakkına müdahalede bulunulduğundan kuşku yoktur. Nitekim numara taşınabilirliği uygulamasının başlangıç tarihini düzenleyen Yönetmelik’in geçici 1. maddesinde Kurum tarafından merkezî referans veri tabanının kurulduğu tarihin işletmecilere bildirilmesini müteakip işletmecilerin söz konusu kurulum tarihinden itibaren altı ay içerisinde mobil numara taşınabilirliğini, on iki ay içinde ise coğrafi numara taşınabilirliği ile coğrafi olmayan numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmekle ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir.
Buna göre Yönetmelik hükümleriyle salt numara taşınabilirliğine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmemiş olup başvurucu gibi operatör şirketler için konuya ilişkin imtiyaz sözleşmelerinde bir hüküm yer alsın ya da almasın -yürürlük tarihine kadar başvuru şirket ile imzalanan ve yenilenen imtiyaz sözleşmelerinde bu tür bir hüküm yer almamaktadır- belli bir süre zarfında numara taşınabilirliğini uygulamaya geçirmek noktasında yükümlülük getirilmiştir. Mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin genel ilkeler bölümünde değinildiği üzere öncelikle belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanuni temelinin bulunması gerekmektedir.