Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da (tam)ödenmeden işverence yapılan fesih durumunda tazminatın, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışına göre hesaplanması gerekir.

Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

• ÖZET;
• Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır.
• Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
• Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.
• İşçiye sağlanan koruyucu elbise, işyerinde kullanılmak üzere verilen havlu, sabun yardımı, arızi fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili alacakları dikkate alınmaz.
• Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince alınan 17.07.2017 tarihli kök raporda davacının fark ihbar tazminatı alacağına esas alınan giydirilmiş ücreti; taraflar arasında tartışmasız olan brüt 5.583,32 TL temel ücrete ek olarak davacıya ödenen prim ücreti, özel sağlık sigortası, yemek yardımı ve yol yardımı alacakları gözetilerek hesaplandığı, tarafların itirazı üzerine alınan 27.09.2017 tarihli ek raporda bu defa taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin ilgili hükmü uyarınca, davacının temel ücretine yıllık 270 saatlik fazla mesai ücretinin de dahil olduğundan bahisle temel ücret içerisinde fazla çalışma ücreti olarak ödendiği kabul edilen aylık 22,5 saatin ücreti mahsup edilerek davacının temel ücreti belirlenmiştir.Söz konusu ek raporda temel ücretin dışında, davalının giydirilmiş ücrete ilişkin itirazı da yerinde görülerek davacıya son bir yıl içinde ödenen prim ve özel sağlık sigortası ödemelerinin bir yıllık toplamının 365’e bölünmesiyle yeniden giydirilmiş ücret belirlenerek dava konusu fark ihbar tazminatı hesaplanmıştır. İlk Derece Mahkemesince söz konusu alacak 17.07.2017 tarihli kök rapor esas alınarak kabul edilmiş, İlk Derece Mahkemesi kararının davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalının bu yöndeki istinaf itirazı yerinde görülmüş ve yeniden kurulan hükümde fark ihbar tazminatı talebi; Yargıtay içtihatlarına göre giydirilmiş ücret davacıya son bir yıl içinde ödenen prim ve özel sağlık sigortası ödemelerinin bir yıllık toplamının 365’e bölünmesiyle hesaplanması gerektiği gerekçesi ile 27.09.2017 tarihli ek rapora göre kabul edilmiş ise de yukarıda işaret edildiği üzere 27.09.2017 tarihli ek raporda taraflar arasında tartışma bulunmayan temel ücret noktasında yapılan değerlendirme isabetli olmamıştır. Şöyle ki davacının iş sözleşmesinin ilgili hükmü uyarınca yıllık 270 saate kadar yapılacak fazla çalışmaların karşılığı ücretin, taraflarca kararlaştırılan aylık maktu ücret içerisinde, sürekli olarak ve davacının fazla çalışma yapıp yapmadığından bağımsız biçimde ödendiğinden, arızi nitelikteki bir fazla çalışma gibi değerlendirilemeyeceği gözetildiğinde, dava konusu fark ihbar tazminatına esas alınan temel ücretin hatalı hesaplandığı anlaşılmış olup yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
• 3-Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Primin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.
• İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.
• Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22’nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.). Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen primler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.
• Somut olayda davacı işçi dava dilekçesi ekinde ibraz ettiği bakım anlaşmaları uyarınca 2014 ve 2015 yıllarına ilişkin işverence ödenmesi gereken bakım anlaşma prim alacağının ödenmediğini ileri sürmüş, davalı işveren ise 2014 yılı ve 2015 yılına ait Prim Kriteri Yönetmeliklerinin ilgili maddelerine atfen davacının ödenmeyen bakım prim alacağı bulunmadığını savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi tarafından; prim sistemi esaslarına göre bakım anlaşmasının, bakım tamamlanmadan iptal edilmesi durumunda ödenen primin yapılmayan bakım adedi başına düşen miktar oranında iade alınacağı, bu iade alımının da prim ödeme dönemlerinde hak edilmiş primden kesinti yapılmak suretiyle yapılacağı düzenlendiği, işverence bordrolara yansıtılarak ödenen bakım primlerinin bulunduğu ve bunlardan kesintiler yapıldığının görüldüğü belirtilerek bu kesintilerin bakım anlaşmasının iptal edilmesinden kaynaklanabileceği düşünüldüğü gerekçesi ile bakım prim alacağının reddine karar verilmiştir.Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacının bakım prim alacağına dair istinaf itirazlarının esastan reddine hükmedilmiş ise de davacı tarafından dava dilekçesi ekinde ibraz edilen bakım anlaşmalarının iptal edilip edilmediği ile söz konusu anlaşmalar yönünden davacıya prim ödenip ödenmediği hususu araştırılmaksızın karar verilmesi isabetli olmamıştır. Bu nedenle öncelikle davalı işverenin savunmasında işaret ettiği 2014 ve 2015 yılına ilişkin Prim Kriteri Yönetmeliklerinin, dosyada bulunan “Müşteri Destek Satış Prim Sistemi” başlıklı ve 09.02.2011 revizyon tarihli İşyeri Prim Yönetmeliğinden farklı düzenlemeler içerdiği bu nedenle İş Kanunu 22. maddesi kapsamnda davacı tarafından yazılı olarak kabul edilip edilmediği hususu tespit edilerek sonucuna göre dava dilekçesi ekinde ibraz edilen bakım anlaşmalarının iptal edilip edilmediği ile söz konusu anlaşmalar yönünden davacıya prim ödenip ödenmediği de araştırılarak dava konusu alacak hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.