İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı
Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki pozitif kaynağı olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde:
“(Ek:6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü mevcuttur.
➡️ 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. ve 4. maddelerinde ayrımcılık türleri belirlenmiş ve tanımlanmış iken 3. maddesinde konuya ilişkin temel ilkeler ve yükümlülükler hüküm altına alınmıştır.
Buna göre;
“(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir.
(2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.
(3) Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
(4) Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.
➡️ Görüldüğü üzere 6701 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, Anayasanın 10. ve İş Kanunu’nun 5. maddelerinde yer alan kanun önünde eşitlik ve eşit davranma ilkeleri tekrarlanmış, ayrıca başlıca ayrımcılık durumları sayıldıktan sonra “ve benzeri sebepler” denilmekle yetinilmemiş, bu hâllere “servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık” hâlleri de eklenmiştir.
➡️ Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Anayasanın 90/son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (Ek cümle: 7/5/2004- 5170/7 md.). Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerine, kanun hükümlerine nazaran üstünlük tanınmıştır.
➡️ İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2. maddesine göre “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir”. Beyannamenin 7. maddesinde, “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyannameye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.”; 23. maddesinin 1. fıkrasında ise “Her şahsın çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, adil ve elverişli çalışma şartlarına ve işsizlikten korunmaya hakkı vardır.” hükümleri yer almaktadır.
➡️ Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) 111 sayılı Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin 1. maddesine göre;
“Bu sözleşme bakımından “Ayırım” deyimi; Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, İlgili üye, memleketin, varsa temsilci, işçi ve işveren teşekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istişare etmek suretiyle tesbit edeceği, meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, ifade eder”.
➡️ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesinde de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
➡️ Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
➡️ Eşitlik ilkesine ilişkin ulusal ve uluslararası dayanaklara bu şekilde değindikten sonra “eşitlik” kavramını açıklamakta yarar bulunmaktadır. Eşitlik ilkesi, herkesin her durumda eşit olması anlamına gelmeyip, belirli kişiler veya durumlar için bu ilkeden ayrılınması ve kişiler arasında fark gözetilmesi mümkündür. Ancak eşit kabul edilen kişiler arasında her farklı muamelenin makul kabul edilmesi de mümkün değildir (Karan, Ulaş: Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi, https://www.anayasa….tr/media/4440/8.pdf, s.236).
➡️ Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) göre; salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10. maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”; Sözleşme’nin 14. maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır.” (Aziz Turhan: Başvuru No: 2012/1269, Karar Tarihi: 08.05.2014, § 38).
➡️ Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlandırmaktadır. İş hukukunda işverenin eşit işlem yapma borcu, her işçiye aynı şekilde davranılması yani mutlak eşitlik anlamına gelmez. Önemli olan işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da eşit değerdeki (benzer) işlerde çalışan işçiler arasında eşit davranmasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır (Yıldız, s. 65).
4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; dil, ırk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Aynı hükmün 2. fıkrasında, sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık yapılması, 3. fıkrasında da cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrımcılık yasaklanmıştır. 5. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık, İş Kanunu’nun 12. maddesinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, 13. maddesinde kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri bakımından daha ayrıntılı biçimde vurgulanmıştır. Ayrıca 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde sendikal nedenle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür.
➡️ Sözleşme türleri açısından ayrımcılık yasakları ayrık tutulursa, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki somut düzenlemelerin tamamı işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkindir. Bunlardan cinsiyet ve gebelik, sendikal neden ve engellilik özel hükümlerle düzenlenmiş iken, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası, Anayasanın 10. maddesinin iş ilişkisine uyarlanmış bir hâli olarak dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri sebeplere dayalı ayrımı yasaklamıştır.
➡️ Hükümde “ve benzeri sebepler” ifadesine yer verildiğinden, ayrım yasağı sadece sayılan hâllerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemeyecektir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2019, s. 441; Çelik, Nuri /Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat,Talat:İş Hukuku Dersleri, 32. Bası, İstanbul 2019, s. 415; Sur, Melda: İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:37, 2017, s. 40). Buradaki “ve benzeri sebepler” kişi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmelidir (Yenisey, Kübra Doğan: Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s. 65). “Benzer sebepler” kavramı, işçinin değiştirmesi mümkün olmayan ve değiştirmesi kendisinden beklenemeyecek özellikleridir (Yıldız, s. 213).
➡️ 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi kural olarak işverenin ayrım yapma yasağını düzenlemekte, bütün hukuk düzenimizde geçerli olan Anayasanın 10. maddesi ise işverene hem ayrım yapma yasağını hem de genel anlamda eşit davranma borcunu yüklemektedir. Öte yandan, iş hukuku öğretisinde işverenin eşit davranma borcunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar, bu yükümlülüğün aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik), karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimi içinde meydana gelmiş bulunması (zamanda birlik), bir karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan, birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanın söz konusu olmasıdır (Süzek, s. 443).
➡️ İş hukukunda genel kabul gören görüşe göre işe almada işverenin eşit davranma borcu söz konusu değildir. Bu görüşe göre, iş sözleşmesinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürüteceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da anayasa ile güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün bir gereğidir. Bunun gibi eşit davranma borcunun ortaya çıkabilmesi için kural olarak işçi ile işveren arasında bir hukukî ilişkinin bulunması gerekir; henüz bir ilişki kurulmadan bu borcun varlığından söz edilemez (Süzek, s. 444; Centel, Tankut: İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988, s. 140; Baysal, Ulaş: İşverenin Eşit Davranma Borcu ve İş Sözleşmesinin Feshinde Uygulanması, İHSGHD, 25, 2010, s.65; Tuncay, Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982, s. 153-154).
➡️ Öte yandan, her ne kadar İş Kanunu 5. maddenin gerekçesinde işverenin “işe almadan başlayarak” tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma yükümlülüğünden söz edilmekteyse de, anılan Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında “iş ilişkisinde” ayrım yapılamayacağı ifade edilmiştir (Süzek,s.444).
➡️ 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasında cinsiyet veya gebelik nedenlerine dayalı olarak, “iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında” farklı işlem yasağı öngörülmüş, işverenin eşit davranma borcu bu iki hâlde daha geniş biçimde ortaya konulmuştur.
➡️ Bununla birlikte ayrımcılık tazminatı İş Kanunu 5. maddesinin 6. fıkrası gereği; işverenin iş ilişkisinin devamı süresince dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayanarak ayrım yasağını ihlal ederse veya bu nedenlere dayanarak iş sözleşmesini feshederse, işçi yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği gibi kural olarak dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatını isteyebilecektir (Süzek, s. 455).
Ayrımcılık tazminatının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında belirtildiği üzere iş ilişkisinde veya sona ermesinde talep edilebilmektedir. Davacı işçi yönünden “cinsiyet veya gebelik” nedenine dayalı farklı işlem yapılmadığından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına imkân bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davacının iş ilişkisinin kurulması aşamasında ücret düşüklüğüne dayalı olarak eşit davranma ilkesine dayalı tazminat hakkının olmadığı sabittir.
