• ÖZET:
  • Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi hükmü karşısında, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.
  • İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. 5. maddesinde ise; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2. maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır. Buna göre, genel olarak sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de; gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.
  • davalı şirket ile akdetmiş olduğu “Tanıtım ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi” uyarınca temsil yetkisine dayanarak cilt bakım ürünlerinin satışına aracılık etmektedir. Bu pazarlama faaliyeti bakımından estetik partnerler tek yetkili olup şirketin böyle bir yetkisinin bulunmadığı, aksine şirketin bu ürünleri bizzat/ doğrudan satmasının yasaklandığı ve toptancı, perakendeciye dahi ürünleri, pazarlamak üzere veremeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu tür bir sınırlama işçinin işverene kişisel açıdan bağımlılığının söz konusu olduğu iş ilişkisine yabancı olup işverenin işçiye karşı böyle bir taahhütte bulunması söz konusu olmaz. Öte yandan davacı, banka hesabına davalı tarafça yapılan ödemelerin maaş olarak adlandırılmasından yola çıkarak aralarında iş sözleşmesi bulunduğunu ileri sürmüş ise de tarafların bu ödemeye verdikleri isim niteleme bakımından bağlayıcılık taşımamaktadır. Keza, pazarlanan ürünün muhatap potansiyel müşteriye tanıtımının yapılması zaten işin niteliği gereği olup taraflar arasındaki sözleşme bu sebeple “Tanıtım ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi” olarak akdedilmiştir. Dolayısıyla işin niteliği gereği yapılan tanıtımın işveren adına yapıldığından bahisle buradan taraflar arasında bağımlı bir çalışma yapıldığı sonucuna varılamaz. Zira burada yapılan tanıtım satış temsilciliğinin bir unsurudur.
  • Keza, davalı şirketin ürünlerin satışını ve kârını arttırabilmek amacıyla dağıtım davacı ve diğer aracıları teşvik edici ve motivasyon amaçlı uygulamalarda bulunması ve gerektiğinde yeni satış ve pazarlama teknikleri ile ilgili seminer vs. yollarla bilgilendirmede bulunması da tabiidir. Dolayısıyla söz konusu pazarlama faaliyeti karşılığında davacıya komisyon ödenmesi, zaman zaman teşvik amaçlı ödüllerle bir rekabet ortamı içinde set birinciliği verilmesi gibi hususlardan dava konusu ilişkinin iş sözleşmesi olduğu sonucuna varılamaz. Aksine, davacının çalışma koşul ve süresini kendisinin belirlediği; davalı işverenin emir, talimat, denetimi ve gözetimi altında çalışmasının söz konusu olmadığı, işin niteliği ve serbestinin de bir gereği olarak, gelir elde edip etmeme ya da bunun miktarının tamamen davacının kişisel ve sosyal ilişkilerinin yoğunluğuna, satış becerisine, ikna kabiliyetine ve tercihlerine bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Yine davacının da içinde yer aldığı sistem bir pazarlama ağı şeklinde olup gruplardan oluşmaktadır. Organizasyon yapısından anlaşıldığı üzere bir üst kademede bulunan partner, sisteme kattığı gruptaki kişilerin satışlarından ilgili koşullar gerçekleşmişse pay alabileceğinden o dönemde satış yapmasa da gruptaki kişiler yapmış ise kazanç sağlayabilecektir. Bu türde bir işleyişin iş ilişkisine yabancı olduğu açıktır. Bu tespitlere ve tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasındaki hukuki ilişkide, iş sözleşmesini karakterize edici bağımlılık unsurunun mevcut olmadığı; sözleşme konusu ticari faaliyetin risklerinin de davacıya ait olduğu, özellikle sözleşme konusu işin, faaliyetin yapılması yetkisinin, pazarlama ağına giren bu kişilere bırakılarak şirketin bu hususta bizzat satış yetkisi ile toptancı, perakendeci gibi başkaca aracılara işin verilmesi yetkisinin dahi kaldırılmış olması nedeniyle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmadığı satıcılık sözleşmesi kaynaklı olduğu sonucuna varılmıştır.

Karar İçeriği
Hukuk Genel Kurulu

2014/2382 E. , 2016/1071 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 16. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kabulüne dair verilen 02.06.2011 gün ve 2009/233 E., 2011/380 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından temyizen istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 10.10.2013 gün ve 2013/16513 E., 2013/18852 K. sayılı kararıyla;
“…Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, tüm taraf avukatları tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonunda, 24.01.2013 gün ve 12897/816 numaralı ilâm ile bozulmasına karar verildiği anlaşılmakta olup, davalılardan Tasfiye Halinde…. Cilt Estetiği ve Sağlığı Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ile Tasfiye Halinde….. Çelik San. ve Paz. Tic. Ltd. Şti. vekilince bu kez maddi hataya dayalı olduğu ileri sürülen Dairemizin anılan kararının düzeltilmesi 27.06.2013 havale tarihli dilekçe ile istenilmiş bulunmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
1-) Davalılar Tasfiye Halinde…. Cilt Estetiği ve Sağlığı Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ile Tasfiye Halinde….. Çelik San. ve Paz. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından ibraz edilen, 04.08.2011 havale tarihli temyizden feragat dilekçesinin temyiz incelemesi sırasında ve halen dosya içerisinde bulunduğu, ancak anılan dilekçenin dava dosyasına değil, davalı tarafların aynı olduğu mahkemenin 2009/232 Esas sayılı dosyasına ait olduğu anlaşılmakla; davalılar Tasfiye Halinde…. Cilt Estetiği ve Sağlığı Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ile Tasfiye Halinde….. Çelik San. ve Paz. Tic. Ltd. Şti. vekilinin isteminin KABULÜ ile; Dairemizin maddi hataya dayalı 24.01.2013 gün ve 12897/816 sayılı bozma kararının ortadan kaldırılmasına,
2-) Davacı, 22.01.1993-2006/Mayıs tarihleri arasında davalı şirketlere ait işyerinde, şirketler tarafından imali ya da ithali yapılan ürünlerin müşterilere tanıtılarak, şirketler adına sipariş alınması işinde (estetik partner) çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasında davalı şirketlere ait işyerinden davacı adına 1935 gün bildirimde bulunulduğu belirtilerek, anılan dönemde davacı ile davalı şirketler arasında hizmet akdinin varlığı kabul edilmek suretiyle, bu dönemler arasında Kuruma bildirilen hizmetlerinin dışında davacının 309 gün daha sigortalı hizmetinin bulunduğunun tespitine, bu dönemden sonraki süreye ilişkin talebin ise, davacının hizmetlerinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanununda düzenlenen kapıdan satış sözleşmesi kapsamında kaldığı kabul edilmek suretiyle, reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin hükmü eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeye dayalıdır.
Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi hükmü karşısında, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.
Davada somutlaşan olayda, davacının süresinde Kuruma intikal eden davalı Tasfiye Halinde…. Cilt Estetiği ve Sağlığı Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’ye ait işyerinden verilme 15.02.1993 tarihli işe giriş bildirgesinin bulunduğu, davalı Tasfiye Halinde…. Cilt Estetiği ve Sağlığı Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 12.01.1990 tarihinde, davalı Tasfiye Halinde….. Çelik San. ve Paz. Tic. Ltd. Şti.’nin ise 23.02.2004 tarihinde kanun kapsamına alındığı, yapılan işin mahiyetinin kozmetik ürünlerinin iç ve dış pazarlaması olduğu, ihtilaf dışı 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasında toplam 1935 günlük hizmet süresinin Kuruma bildirildiği, davacının ihtilaf konusu dönemi kapsar şekilde 01.10.2004-28.02.2005 tarihleri arasında 90 gün isteğe bağlı sigortalılığının bulunduğu anlaşılmaktadır.
İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. 5. maddesinde ise; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2. maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır. Buna göre, genel olarak sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de; gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları açıklanırken yer verilmesine karşın, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekline göre, bu unsurun genel anlamda sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Şu durumda, baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre; hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özellikleri, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.
Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde dosyadaki bilgi ve belgelere göre eldeki davada; davaya konu tanıtım ve satış temsilciliği işinin türü, kapsamı ve niteliğine göre işverene bağımlı olarak belli bir zaman sürecinde yapıldığının anlaşılmış ve böylece hizmet akdinin var olduğunun belirgin bulunduğu gözardı edilerek, 06.05.1999-2006/Mayıs arasına ilişkin dönem yönünden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, isabetsizdir.
Kabule göre de; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 74. maddesinde (Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 26. maddesi); “Hakim, talepten fazla veya başkasına hükmedemez.” düzenlemesine yer verildiği gibi, aynı yasanın 75/1.maddesinde (Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesi); “Kanunun tayin eylediği istisnalardan başka hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re’sen nazarı dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz” hükmü yer almaktadır. Yasanın bu açık hükmünden de anlaşılacağı üzere hakim, iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olup, talepten fazlasına veya başkasına hükmedemeyeceği açıktır.
Somut olayda; 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasında 306 gün sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesinin talep edildiğinin anlaşılması karşısında; taleple bağlılık ilkesine aykırı biçimde Kuruma bildirimi yapılmayan toplam 309 günün tespitine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, tüm taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemin ilişkindir.
Davacı vekili, davacının 22.01.1993 tarihinden 2006 yılı Mayıs ayına kadar davalı işverene ait işyerinde çalışırken iş akdinin Mayıs 2006 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasındaki çalışmalarından 1.935 günlük kısmının SGK’ye bildirildiğini, 22.01.1993-15.02.1993 ve 06.05.1999-Mayıs 2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının ise bildirilmediğini belirterek, davacının 22.01.1993-15.02.1993, 15.02.1993-06.05.1999 ve 06.05.1999-Mayıs 2006 tarihleri arasındaki 306 günlük çalışmalarının sigortalı çalışma olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili; davacı ile aralarındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi değil doğrudan satış sözleşmesi bu nedenle davacının işçi sıfatı bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.
Davalı SGK vekili cevap dilekçesi vermemiş; 02.06.2011 günlü celsede davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir
Yerel Mahkemece; 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasındaki dönemde davacı ile davalı şirketler arasında hizmet akdinin varlığı kabul edilerek, bu dönem içinde Kuruma bildirilen hizmetlerinin dışında davacının 309 gün daha sigortalı hizmetinin bulunduğunun tespitine, bu dönemden sonraki süreye ilişkin talebin ise, davacının hizmetlerinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’nda düzenlenen kapıdan satış sözleşmesi kapsamında kaldığı kabul edilmek suretiyle, reddine karar verilmiştir.
Davacı ve davalılar vekillerinin temyizi üzerine;

  1. Hukuk Dairesince davalı işverenler vekilinin temyiz itirazları feragat nedeniyle reddedilmiş, davacı vekili ve kurum vekilinin temyiz itirazları yönünden ise, , davaya konu tanıtım ve satış temsilciliği işinin türü, kapsamı ve niteliğine göre işverene bağımlı olarak belli bir zaman sürecinde yapıldığının anlaşıldığı ve böylece hizmet akdinin var olduğunun belirgin bulunduğu gözardı edilerek, 06 Mayıs 1999-2006/Mayıs arasına ilişkin dönem yönünden yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
    Davalı işverenler vekili tarafından temyiz istemlerinin feragat nedeniyle reddinin maddi hataya dayalı olduğu belirtilerek kararın düzeltilmesi istenmesi üzerine;
  2. Hukuk Dairesince; Dairenin maddi hataya dayalı 24.01.2013 gün 2013/12897-816 sayılı bozma ilamının ortadan kaldırılarak davacı vekili ve davalılar vekillerinin temyiz istemlerinin kabulü ile davaya konu tanıtım ve satış temsilciliği işinin türü, kapsamı ve niteliğine göre işverene bağımlı olarak belli bir zaman sürecinde yapıldığının anlaşılmış ve böylece hizmet akdinin var olduğunun belirgin bulunduğu gözardı edilerek, 06 Mayıs 1999-2006/Mayıs arasına ilişkin dönem yönünden yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine verilmesinin ve kabule göre de davacı tarafından 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasında 306 gün sigortalı olarak çalıştığının tespit edilmesi istenildiği halde Kuruma bildirimi yapılmayan 309 günün tespitine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
    Yerel mahkemece; bozma ilamına kısmen uyulmasına karar verilerek davacının davalılara ait işyerinde 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasında 306 gün sigortalı olarak çalıştığının tespitine, 6 Mayıs1999 ila Mayıs 2006 dönemine ilişkin istemi hakkında önceki gerekçe tekrarlanmak ve bir sözleşmenin hizmet akdi olarak kabul edilmesi için gerekli unsurları açıklanmak suretiyle önceki kararda direnilmiştir.
    Direnme hükmünü davacı vekili, hükmün, mahkemece bozma ilamına uyularak kabul edilen kısmı ise davalı işverenler vekili ve davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
    Uyuşmazlık davacı ile davalı işveren arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 8. maddesinde tanımlanan kapıdan satış sözleşmesi mi, yoksa 818 sayılı Borçlar Kanunun 313-354. maddeleri arasında düzenlenen hizmet akdi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
    Davacının çalıştığı dönemde yürürlükte olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 2. maddesine göre, bu kanun anlamında sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu iş sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme iş sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde 506 sayılı Kanun anlamında sigortalıktan da söz edilemeyecektir. Uyuşmazlığın çözümünün taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin tespitine bağlı olduğu açıktır. Bunun için de yürürlükte olan mevzuatın incelenmesi gerekmektedir.
    Bilindiği üzere 1475 sayılı İş Kanununda iş sözleşmesinin tanımı yapılmamıştır. Ancak Kanunun 1. maddesinde işçi “hizmet akdine dayanarak çalışan kişi” olarak tanımlanmıştır. Buna karşılık 818 sayılı Borçlar Kanunun 313. maddesinde “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımı yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinin birinci fıkrasında ise “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir” şeklinde tanımlanmıştır. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
    Buna göre, iş sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden; taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği iki taraflı bir sözleşmedir. Bu borç ilişkisi aynı zamanda sürekli niteliğe sahiptir. Zira iş sözleşmesinde işin yapılması ve bunun karşılığında ücret ödenmesi, süreklilik arz eden bir zaman dilimi içinde gerçekleşmektedir. Burada zaman diliminin belirli ya da belirsiz olmasının önemi yoktur. Bu nedenle işçi ve işveren, kısa süre bile olsa sürekli bir sözleşme ile bağlı olmakta; işçinin ve işverenin edimleri devamlılık göstermektedir.
    İş sözleşmesinin sürekliliği taraflar arasında ister istemez iş sözleşmesinin ve işçilik niteliğinin en belirleyici ve iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt edici unsurun ortaya çıkmasına yol açmıştır. 4857 sayılı İş Kanunla da kabul edilen bu unsur işçinin işverene bağımlılığıdır. Bağımlılık “ekonomik” ve “kişisel” bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir (GÜZEL. A.: Fabrikadan İnternete İşçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 91). Kişisel bağımlılık kavramı ile anlatılmak istenen işverenin iş görülmesi sürecinde işçinin çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışlarını düzenleyen talimatlar verebilmesidir (SÜZEK, S.:İş Hukuku, İstanbul 2016, 249-256) Bir başka ifadeyle iş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
    Yukarıda da değinildiği üzere, iş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayırt etmeye yarayan en önemli ölçüt bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü sözleşmenin “ücret” ve “işgörme” unsurları, işgörmeyi konu edinen diğer sözleşmelerde de çoğu zaman bulunmaktadır. Dolayısıyla iş sözleşmesini konusu çalışma (emek) olan diğer sözleşme tiplerinden ayırt etmek bağımlılık unsuru sayesinde mümkün olmaktadır. Şayet çalışan kimsenin işverene bağımlı olarak çalışması söz konusu değilse aralarındaki ilişkinin bir iş ilişkisi olduğundan bahsedilemez. Başka bir deyişle bağımlılık unsuru ihtiva etmeyen bir iş görme sözleşmesi, iş hukuku anlamında iş sözleşmesi olarak nitelendirilemez (Reisoğlu, Seza:Hizmet Akdi,Ankara,1968,s.38.). Nitekim konusu işgörme olan eser sözleşmelerinde işverenin verdiği emir ve talimatlar genellikle edim sonucuna yöneliktir. Taraflar sözleşmenin yapılmasından sonra bağımsız bir ilişki içindedirler ve önemli olan işin bitirilmesidir. Bu süreç içinde çalışan kişiler, çalışma şekli ve sürelerini iş sahibinden bağımsız olarak kendileri belirlemektedir. Oysa ki iş sözleşmesinde işçi işin bitip bitmemesinden sorumlu tutulmaksızın doğrudan işverenin emir ve talimatı doğrultusunda çalışmak zorundadır. Çalışma saatlerinin düzenlenmesi, yapılacak işin yöntemi işverenin tek taraflı iradesi ile belirlenir. İşçi çalışma yöntemini seçmekte serbest olmadığı gibi dilediği yerde ve zamanda çalışmakta da serbest değildir. Yukarıda da ifade edildiği üzere işveren vereceği talimatlar ile işçinin edimini ve bu edimin yerine getirilme sürecini organize ettiği için işçi işverene bağımlı olarak çalışmak zorundadır.
    Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık ka¬zanması ve düzensiz ya da atipik istihdamın artması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan hukuki/kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Ancak burada hemen belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verme özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (SÜZEK, s. 253).
    Konunun aydınlanması bakımından doğrudan satıştan da söz edilmesi faydalı olacaktır. Doğrudan satış (kapıdan satış) mevzuatımıza 08.03.1995 tarihinde yürürlüğe giren 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ile girmiştir. Adı geçen Kanunun 8. Maddesinde “kapıdan satış, işyeri fuar panayır gibi satış mekânları dışında yapılan satış” olarak tanımlanmıştır.
    Doğrudan satış firmalarının ürünlerinin satışını yapan kişiler pazarladıkları ürünlerin tanıtımını satış yapacakları kişi ve kişilerle önceden mutabık kalındığı bir zaman ve yerde bire bir tanıtarak satış yaparlar. Bu satış sisteminde çalışan kişiler belirli bir mesaiye bağlı olmaksızın ve faaliyette bulunacakları yer ve zaman konusunda işverenden hiçbir talimat almayan, sattıkları ürün üzerinden belirli kazanç elde eden kişi durumundadırlar. Kaldı ki 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun da işçilerden ücret dilimlerine göre değişen oranlarda kesinti yapılacağı belirtildiği halde aynı Kanunun 9. maddesinin 1. bendinde doğrudan satış yapanlar esnaf kabul edilerek gelir vergisinden muaf tutulmuşlar ve Kanunun vergi tevfikatı ve muhtasar beyanname başlıklı 94. maddesinin 10/b bendinde, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna göre gerçek ve tüzel kişilerin mallarını iş akdi ile bağlı olmaksızın bunlar adına kapı kapı dolaşmak suretiyle tüketiciye satanlara bu faaliyetleriyle ilgili olarak yapılan komisyon, prim ve benzeri ödemelerden % 25 vergi tevkifatı yapılacağı öngörülmüştür. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde bu özellikler taşıyan bir çalışmanın “bağımsız çalışma” olduğu kabul edilmelidir.
    Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında davacı, davalı şirket ile akdetmiş olduğu “Tanıtım ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi” uyarınca temsil yetkisine dayanarak cilt bakım ürünlerinin satışına aracılık etmektedir. Bu pazarlama faaliyeti bakımından estetik partnerler tek yetkili olup şirketin böyle bir yetkisinin bulunmadığı, aksine şirketin bu ürünleri bizzat/ doğrudan satmasının yasaklandığı ve toptancı, perakendeciye dahi ürünleri, pazarlamak üzere veremeyeceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu tür bir sınırlama işçinin işverene kişisel açıdan bağımlılığının söz konusu olduğu iş ilişkisine yabancı olup işverenin işçiye karşı böyle bir taahhütte bulunması söz konusu olmaz. Öte yandan davacı, banka hesabına davalı tarafça yapılan ödemelerin maaş olarak adlandırılmasından yola çıkarak aralarında iş sözleşmesi bulunduğunu ileri sürmüş ise de tarafların bu ödemeye verdikleri isim niteleme bakımından bağlayıcılık taşımamaktadır. Keza, pazarlanan ürünün muhatap potansiyel müşteriye tanıtımının yapılması zaten işin niteliği gereği olup taraflar arasındaki sözleşme bu sebeple “Tanıtım ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi” olarak akdedilmiştir. Dolayısıyla işin niteliği gereği yapılan tanıtımın işveren adına yapıldığından bahisle buradan taraflar arasında bağımlı bir çalışma yapıldığı sonucuna varılamaz. Zira burada yapılan tanıtım satış temsilciliğinin bir unsurudur.
    Keza, davalı şirketin ürünlerin satışını ve kârını arttırabilmek amacıyla dağıtım davacı ve diğer aracıları teşvik edici ve motivasyon amaçlı uygulamalarda bulunması ve gerektiğinde yeni satış ve pazarlama teknikleri ile ilgili seminer vs. yollarla bilgilendirmede bulunması da tabiidir. Dolayısıyla söz konusu pazarlama faaliyeti karşılığında davacıya komisyon ödenmesi, zaman zaman teşvik amaçlı ödüllerle bir rekabet ortamı içinde set birinciliği verilmesi gibi hususlardan dava konusu ilişkinin iş sözleşmesi olduğu sonucuna varılamaz. Aksine, davacının çalışma koşul ve süresini kendisinin belirlediği; davalı işverenin emir, talimat, denetimi ve gözetimi altında çalışmasının söz konusu olmadığı, işin niteliği ve serbestinin de bir gereği olarak, gelir elde edip etmeme ya da bunun miktarının tamamen davacının kişisel ve sosyal ilişkilerinin yoğunluğuna, satış becerisine, ikna kabiliyetine ve tercihlerine bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Yine davacının da içinde yer aldığı sistem bir pazarlama ağı şeklinde olup gruplardan oluşmaktadır. Organizasyon yapısından anlaşıldığı üzere bir üst kademede bulunan partner, sisteme kattığı gruptaki kişilerin satışlarından ilgili koşullar gerçekleşmişse pay alabileceğinden o dönemde satış yapmasa da gruptaki kişiler yapmış ise kazanç sağlayabilecektir. Bu türde bir işleyişin iş ilişkisine yabancı olduğu açıktır. Bu tespitlere ve tüm dosya içeriğine göre, taraflar arasındaki hukuki ilişkide, iş sözleşmesini karakterize edici bağımlılık unsurunun mevcut olmadığı; sözleşme konusu ticari faaliyetin risklerinin de davacıya ait olduğu, özellikle sözleşme konusu işin, faaliyetin yapılması yetkisinin, pazarlama ağına giren bu kişilere bırakılarak şirketin bu hususta bizzat satış yetkisi ile toptancı, perakendeci gibi başkaca aracılara işin verilmesi yetkisinin dahi kaldırılmış olması nedeniyle taraflar arasındaki hukuki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmadığı satıcılık sözleşmesi kaynaklı olduğu sonucuna varılmıştır.
    Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, taraflar arasında imzalanan tip sözleşmenin iş sözleşmesi olduğu bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, yukarıda açıklanan gerekçelerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
    Hal böyle olunca, Özel Dairenin bozmasına karşı Yerel Mahkemenin direnme kararı yerindedir.
    Ne var ki, davalılar vekillerinin yerel mahkemenin bozma kararına uyarak hüküm altına aldığı kısma yönelik diğer temyiz itirazları yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
    S O N U Ç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, Davalılar vekillerinin hüküm altına alınan kısma yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.11.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi

KARŞI OY YAZISI

Davacı, 22.01.1993 tarihinden 2006 yılı Mayıs ayına kadar davalı işverene ait işyerinde çalışırken iş akdinin Mayıs 2006 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasındaki çalışmalarından 1.935 günlük kısmının SGK’ye bildirildiğini, 22.01.1993-15.02.1993 ve 06.05.1999-Mayıs 2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının da bildirilmediğini belirterek, davacının 22.01.1993-15.02.1993, 15.02.1993-06.05.1999 ve 06.05.1999-Mayıs 2006 tarihleri arasındaki 306 günlük çalışmalarının sigortalı çalışma olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, “15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arasındaki dönemde davacı ile davalı şirketler arasında hizmet akdinin varlığı kabul edilerek, bu dönem içinde Kuruma bildirilen hizmetlerinin dışında davacının 309 gün daha sigortalı hizmetinin bulunduğunun tespitine, bu dönemden sonraki süreye ilişkin talebin ise, davacının hizmetlerinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’nda düzenlenen kapıdan satış sözleşmesi kapsamında kaldığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Yüksek 10. Hukuk Dairesince kararın temyizi üzerine “davaya konu tanıtım ve satış temsilciliği işinin türü, kapsamı ve niteliğine göre işverene bağımlı olarak belli bir zaman sürecinde yapıldığının anlaşıldığı ve böylece hizmet akdinin var olduğunun belirgin bulunduğu gözardı edilerek, 06.05.1999-2006/Mayıs arasına ilişkin dönem yönünden yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozma üzerine önceki gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiştir.
Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta Yüksek Özel Daire ile yerel mahkeme arasında temel uyuşmazlık “06.05.1999-2006/Mayıs arasına ilişkin dönem yönünden davacı ile davalı işveren arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 8. maddesinde tanımlanan kapıdan satış sözleşmesi mi, yoksa 818 sayılı Borçlar Kanunun 313-354. maddeleri arasında düzenlenen hizmet akdi mi olduğu” yönündedir.
Öncelikle hukuki nitelendirmede hata yapılmıştır. Zira 4077 ve daha sonra yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerine gire kapıdan satış sözleşmesi, “Satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasında yapılan bir sözleşmedir”. Belirtmek gerekir ki bu uyuşmazlıkta satıcı ile tüketici arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Burada satıcı ile sağlayıcı(aracı) arasındaki uyuşmazlığın hangi hukuki sözleşme ilişkisi kapsamında değerlendirileceği, bu kapsamda iş gören, ürün satılmasında sağlayıcı(aracı) olan ile satıcı arasındaki sözleşmenin iş ilişkisi olup olmadığı tartışılmalıdır.
Dava 2009 yılında açılmış olup, bu tarihte 818 sayılı Borçlar Kanunu ve 4077 sayılı Tüketicilerin Korunması hakkındaki kanun yürürlüktedir. Yargılama sırasında ise 01.07.2012 tarihinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 6502 sayılı Tüketicilerin Korunması Hakkındaki Kanun yürürlüğe girmiştir.
Dava tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. Maddesine göre “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrimuayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder. Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. Maddesine göre ise “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK, Hizmet Sözleşmesi başlığı altında, genel hükümlere yer verdiği gibi 448 ve devamı maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesi hükümlerini ayrıca özel olarak düzenlemiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393. Maddesinde hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmış ve İş Kanunu’ndan farklı olarak iş görme ve ücret unsurunun alt unsurları vurgulanarak açıklanmıştır.

  1. maddeye göre “Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”.
    TBK. ‘un 448 vd. maddelerinde pazarlamacılık sözleşmesini hizmet akdinin özel bir türü olarak düzenlemekle kalmamış, 469 maddesinde açıkça “pazarlamacılık sözleşmesine ve evde hizmet sözleşmesine ilişkin hüküm bulunmayan hallerde, hizmet sözleşmesinin genel hükümlerinin uygulanacağı” hükmünü getirmiştir.
    4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinde, İş Kanunu’nun kapsamı dışında bıraktığı işler arasında pazarlamacılık ve evde (ev hizmeti dışında) hizmet işini saymamıştır.
    Keza yargılama sırasında yürürlüğe giren 6502 sayılı kanunun uygulanmasına yönelik İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği’nin 24. Maddesine göre “Doğrudan Satış; Herhangi Bir Doğrudan Satış Şirketi Tarafından İstihdam Edilsin Ya Da Edilmesin Satış Temsilcisi, Dağıtıcı, Distribütör Ve Benzeri Adlarla Hareket Edenlerin Bir Mal Veya Hizmeti Kendi Evlerinde Ya Da Perakende Satış Yerleri Kullanılmaksızın Tüketicinin Ev Veya İş Yaşantısını Sürdürdüğü Mekânlar Gibi İş Yeri Dışında, Tek Veya Çok Katmanlı Satış Yöntemleriyle Tüketicilere Sunulmasını Öngören Pazarlama Sistemidir”. Bu Yönetmeliğin uygulanmasında doğrudan satış şirketi, mal veya hizmetlerin pazarlanması için doğrudan satış sistemini kullanan satıcı veya sağlayıcıyı; doğrudan satıcı ise bu sistem içerisinde satış temsilcisi, dağıtıcı, distribütör ve benzeri adlarla hareket edenleri ifade eder.
    Aynı yönetmeliğin 25. Maddesine göre ise “Doğrudan satıcı olarak sisteme dahil olmak isteyenlerden işe başlamaları ya da işe başladıktan sonra sistemde kalabilmeleri için giriş aidatı, başlangıç paketi, yenileme ücreti, aidat ve paket ücreti gibi herhangi bir isim altında bedel alınamaz. Doğrudan satıcılar tarafından yapılan satışlarda, 18 inci maddede (Satıcı veya sağlayıcı, bu Yönetmelik kapsamında düzenlenen sözleşme ile cayma hakkı, bilgilendirme, teslimat ve diğer hususlardaki yükümlülüklerine dair her bir işleme ilişkin bilgi ve belgeleri üç yıl boyunca saklamak zorundadır) belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmesinden doğrudan satış şirketleri sorumludur.
    Pazarlamacılık sözleşmesi, atipik bir iş sözleşmesidir. Bu nedenle tipik ve atipik iş sözleşmeleri ile atipik iş sözleşmesi olması nedeni ile pazarlamacılık sözleşmesinin incelenmesi gerekir.
    Geleneksel olarak kabul edilen “belirli bir yerde, belirli gün ve saatlerde” çalışma düzenine bağlı kalmaksızın çalışmanın öngörüldüğü yeni çalışma biçimleri: esnek çalışma, atipik istihdam veya alternatif çalışma programları olarak adlandırılmaktadır(Tan, Gizem. Atipik İş Sözleşmelerinden Evde çalışma ve Tele çalışma. Yüksek Lisans Tezi. Http://lib.baskent.edu.tr /tezbaskent1/00260.pdf). Genel-tipik iş sözleşmesi, tam-belirsiz süreli, “Kanunda belirtilen haftalık ve günlük çalışma sürelerinin tamamının bir işverene bağlı olarak geçirmek üzere yapılan iş sözleşmesidir. Bu sözleşmenin üç temel unsuru vardır. İş görme, ücret ve en önemlisi ise kişisel ve hukuki bağımlılıktır.
    İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
    İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
    Diğer taraftan iş sözleşmesinin çok önemli özelliklerinden biri ekonomik riskin, bir başka deyişle kâr ve zararın işverene ait olmasıdır. İş sözleşmesini bağımsız çalışanlardan ayıran en önemli farklılıklardan birisi de budur (A. Güzel, “Ekonomik ve Teknolojik Değişim Sürecinde İşçi Kavramı ve Yeni Bir Ölçüt Arayışı…” İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşçi ve İşveren Kavramları ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 1997, s. 21-22). İşçi, işyeri veya işletmede ekonomik riski taşımaz.
    Atipik iş sözleşmeleri; esas (açık ve anlamlı olarak düzenlenmeli) ve şekil(yazılı yapılmalı) bakımından özel kurallara tabi olan, ya iş sözleşmesinin süresinin kısaldığı (belirlendiği) ya da iş sürelerinin esnekleştirildiği sözleşmelerdir(Molamahmutoğlu, Hamdi. Astarlı, Muhittin. İş Hukuku 4. Bası. Ankara 2011, s:420, Yeşilyurt, Çiğdem. Kısmi Süreli İş Sözleşmesi, Ankara. 2008. S: 22 ).
    Atipik iş sözleşmelerinde; İş görme ediminin işveren ait işyeri dışında yerine getirildiği(evde hizmet sözleşmesi, pazarlamacılık sözleşmesi, tele çalışma, uzaktan çalışma), devamlılık unsurunun gerçekleşmediği (kısmi çalışma, çağrı usulü çalışma, mevsimlik çalışma, kampanya usulü çalışma, aralıklı çalışma) veya bağımlılık, talimat verme, yönetim hakkı unsurunun zayıfladığı (pazarlamacılık sözleşmesi, evde hizmet sözleşmesi, uzaktan çalışma) bir olgu sözkonusudur.
    Bir kişinin iş görme edimini işverenin işetmesinin dışında yerine getirmesi, işverenin iş organizasyonu içinde yer alması koşuluyla o kişinin bağımlılık ilişkisi içinde çalıştığı gerçeğini kural olarak değiştirmez(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:299).
    İşçi niteliğinin belirlenmesinde, çalışan kişinin işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirip getirmediği önem taşımaktadır(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:251-252)
    Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
    Yukarda belirtilen tanıma göre pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları, 1. Ticari işletmenin varlığı, 2. Süreklilik, 3. İşletme dışında faaliyet yürütme, 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma, 5. Aracılık ve sözleşme yapma, 6. Ücret(komisyon-prim) alma’dır. Pazarlamacının iş edimi, işverenin işletmesi dışında, onun hesabına her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmektir. Aracılığın konusu işletmede üretilen veya verilen hizmetin merkez dışındaki uzak yerlerdeki müşteriler nezdinde tanıtımı ve satılmasıdır. Uygulamada özellikle ilaç, kozmetik, gıda gibi işkollarında pazarlamacı ya da ticari gezgin olarak pek çok çalışan bulunmaktadır. Bunlar genelde firmaya bir iş sözleşmesi ile bağlı olarak fakat merkez dışında ürünlerin müşterilere tanıtımı ve satışı ile uğraşan kişilerdir. Prensipte satış şartları, ürün fiyatları konusunda kendilerine verilen talimatlara uymak zorundadırlar. Bunlar dışına çıkılmak gerektiği durumlarda firmadan onay almalıdırlar. Bu bağımlılık unsurunu gösterir. Bu kişiler genelde ücret+prim esasına göre çalışırlar. Kendilerine verilen satış hedeflerine ulaştıkları ölçüde primleri artar. Pazarlamacı, işletme dışında, uzakta müşterilerin ayağına giderek çalışır ve bir işletmeye bir hizmet akdiyle bağlıdır. Oysa, ticari mümessil ve ticari vekil işletmenin bulunduğu yerde çalışırlar ve işverene bağlılıkları bir iş sözleşmesi ile olabileceği gibi bir vekalet ya da şirket sözleşmesi ile de olabilir.
    Borçlar Kanununun 448. Maddesinin gerekçesinde vurgulandığı gibi “uygulamada sıkça karşılaşılan” bu işlerde çalışan kişilerin İş Kanununun dışına çıkarılması amaçlanmamış, söz konusu faaliyetin taşıdığı özellikler nedeniyle kanunda düzenlemelere yer verilmiştir(Süzek, Sarper. İş Hukuku. Yenilenmiş 12. Bası. İstanbul. s:299). Kısaca kanun pazarlamacılık sisteminde, sağlayıcının(aracılık edenin) satıcı ticari işletme düzeyinde pazarlamacılık sözleşmesi ile iş ilişkisi kapsamında çalıştığını kabul etmiştir. Satıcı, işletme ticari nitelikte değil veya satıcı işyeri düzeyinde ise çalışan TBK.’un 448 ve devamı maddeleri kapsamına girmeyecektir.
    Hukuki olgular bu şekilde belirtildikten sonra dosyadaki maddi olgular ve özellikle taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, davacı ile davalı arasında Tanıtım ve Satış Temsilciliği Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede tanıtım ve satış temsilcisi davacının Estetik Partner olarak tanımlandığı, sözleşmenin 3. maddesinde açıkça bu sözleşmenin “şirket tarafından imal ya da ithali yapılan kozmetik ürünlerin davacı tarafından tanıtılarak, şirket adına sipariş alınması ve davacı ile şirket arasındaki iş ilişkisinin düzenlenmesi konusunda bağıtlandığı, 4. maddesinde davacının alacağı komisyonun ne oranda ve biçimde ödeneceğinin organizasyon iç tüzüğünde belirtildiği, 5. maddesinde yapacağı iş için araç ve gereç verileceği, şirketin ürünlerini toplantı alma yolu ile satış yöntemiyle Estetik Partner aracılığı ile ve onların bu toplantılarda alacakları siparişlere uygun olarak satacağı, 9. maddesinde Estetik Partnerin toplantı yapmaksızın şirket ürünlerini tanıtamayacağı, teşhir edemeyeceği, sipariş alamayacağı ve satışa aracılık edemeyeceği, 10. Maddesinde Estetik Partnerin şirket ürünleri dışında başka firmaların mallarının satılması için toptancılık, aracılık, temsilcilik ve tellaliye hizmeti yapamayacağı, ilişki sonra erdikten sonra iki yıl aynı ürünlerin satışında veya başka ürünlerin aynı satış yöntemi ile satışında görev alamayacağı, 11. Maddesinde sipariş alırken yalnızca miktarı şirketçe belirlenen kaparo niteliğindeki ön ödemeyi şirket adına tahsile yetkili olduğu, ön ödeme dışında para tahsil edemeyeceği, takip eden maddelerde ise organizasyon iç tüzüğünün sözleşmenin eki olduğu, partnerin bu görevlerini yerine getirirken şirkete ve üçüncü kişilere zarar vermemek için gerekli özeni göstereceği, aksi halde şirketin rücu edeceği” açıkça düzenlenmiştir.
    Diğer taraftan davacının hizmet akdi ile çalıştığı kabul edilen ve kuruma bildirilen prim gün sayısı yanında hizmet tespitine konu edilen ilk dönem olan 15.02.1993-06.05.1999 tarihleri arası da aynı pazarlamacılık hizmetini yaptığı anlaşılmaktadır.
    Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre, davalı şirketin ticari işletme, davacının aracılık eden, sürekli bir pazarlamanın yapıldığı, davacının işletme dışında faaliyet yürüttüğü, ticari işletme sahibi işveren hesabına çalıştığı ve bunun karşılığında komisyon aldığı sabittir. Taraflar arasındaki sözleşmenin pazarlamacılık sözleşmesi olduğu açıktır. Burada davacının iş görme edimini işverenin işletmesinin dışında yerine getirse de, işverenin iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini yerine getirdiği, tanıtım ve satışta davalı şirketin araçlarını kullandığı, davalı adına sipariş aldığı, belgelerde satıcının davalı şirket olduğu, satış şartları, ürün fiyatlarının davalı işveren tarafından belirlendiği, davacının bedelde ön kapora dışında tahsil yetkisinin olmadığı, aldığı siparişler ve satışlar üzerine ürün bedelinin işveren hesabına geçtikten sonra komisyon bedelinden vergi kesilip, ücret niteliğindeki komisyonun davacı banka hesabına yatırıldığı, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Görüldüğü gibi davacı işverene ait bir organizasyon kapsamında iş görme borcunu yerine getirmektedir. İş sözleşmesinin belirleyici unsuru olan hukuki ve kişisel bağımlılık unsuru gerçekleşmiştir. Taraflar arasındaki bu ilişki, dava tarihinde pazarlamacılık sözleşmesi ve Tüketicilerin Korunmasına Dair Kanunun uygulama yönetmeliği hükümleri olmasa bile, yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313/2. Maddesinde tanımlanan “Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur” hükmündeki ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. Maddesinde tanımlanan iş sözleşmesindeki unsurları taşımaktadır. Uzun süre bu şekilde çalışan ve aynı işi yapan davacının 15.02.1993-06.05.1999 arası iş sözleşmesi kapsamında, bu tarihten sonra ise bağımsız, kendi adına çalışan olarak kabul edilmesi, normatif düzenlemelere aykırı olduğu gibi hukuki nitelendirmede hata yapılarak taraflar arasında kapıdan satış sözleşmesi bulunduğunun belirtilmesi doğru değildir. Davacının iş sözleşmesinin türü olan pazarlamacılık sözleşmesi ile çalıştığı anlaşıldığından, hizmet tespiti isteminin esasına girilmesi yönünden yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerekirdi. Bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki gerekçesine katılınmamıştır.