Kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yapılan konuşmaların kayda alınarak delil olarak kullanılması hukuka uygundur.

Kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yapılan konuşmaların kayda alınarak delil olarak kullanılması hukuka uygundur.

• ÖZET:
• Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış,
• 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, öte yandan uluslararası metinlerden
• Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde de adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir, (bkz. 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. …, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8.madde yönünden 26.4.1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/ Huoin kararı vd., Prof. Dr. …, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu 2004, s. 384 İç hukukumuzdaki düzenlemeye gelince, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde, yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.
• Öte yandan, önceden yürürlükte bulunan ve ceza yargılamasını düzenleyen 1412 sayılı CMUK’nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir. Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında ise şu saptamalar yapılmıştır: ” CMUK’nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.
• Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan “dürüst işlem ilkesi” de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.”
• Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunmaktadır. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir.
• Ancak Dairemizce benimsenen YCGK’nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı ve 13.12.2018 tarih ve 2017/5 esas, 2018/639 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Karar İçeriği

Yargıtay 4. Ceza Dairesi        

 2021/6097 E.  ,  2021/10635 K.

“İçtihat Metni”

KARAR

Tehdit suçundan şüpheli … … hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda, Foça Cumhuriyet Başsavcılığı’nca verilen 05.11.2018 tarihli ve 2018/2533 soruşturma,2018/1021 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik, itirazın kabulü ile müşteki … …’in itiraz dilekçesi ekinde yer alan DVD kaydının bilirkişi marifetiyle çözümlenmesi gerektiğinden bahisle soruşturmanın genişletilmesine ilişkin Karşıyaka 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 29/11/2018 tarihli ve 2018/2752 değişik iş sayılı kararını müteakip, Foça Cumhuriyet Başsavcılığı’ nca anılan eksiklik tamamlanarak yeniden karar verilmek üzere dosyanın merciine gönderilmesi üzerine, yapılan inceleme sonunda, itirazın reddine dair Karşıyaka 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/07/2019 tarihli ve 2018/2752 değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.01.2021 gün ve 2021/4384 sayılı istem yazısıyla Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
İstem yazısında;
“5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında;
Dosya kapsamına göre; şüphelinin devraldığını belirttiği çiftlikte çalışmakta olan müşteki ile arasında işten çıkarma hususunda husumet bulunduğu, müşteki ile şüphelinin olay tarihinde durumu konuşmak üzere bir araya geldikleri sırada, şüphelinin konuşma esnasında, müştekiye “cesedini sererim” şeklinde tehditte bulunduğunun iddia edildiği somut olay nedeniyle yapılan soruşturma sonunda, taraflar arasında husumet bulunduğu, olay yerinde bulunan tanıklardan … …’nın müşteki şüphelilerin iddialarını doğrulamadığı, soyut iddia dışında delil bulunmadığı gerekçeleri ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesini müteakip, söz konusu karara müşteki tarafından itiraz edilmesi üzerine, itiraz dilekçesine ekli olaya ilişkin olduğu belirtilen DVD kaydının bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerektiğinden bahisle soruşturmanın genişletilmesine ilişkin Karşıyaka 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 29/11/2018 tarihli ve 2018/2752 değişik sayılı kararını takiben, söz konusu DVD kaydının çözümlenmesine dair 01/07/2019 tarihli bilirkişi raporunun aldırılarak itiraz hakkında dosyanın karar verilmek üzere yeniden gönderildiği mahkemesince, “…müştekinin soyut iddiaları ve bir planlama dahilinde almış olduğu hukuka aykırı delil niteliğindeki ses kaydı dışında kamu davasının açılması için yeterli nedenlerin bulunmadığı…” gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş ise de;
Dosya arasında bulunan 01/07/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre, şüphelinin konuşma esnasında “seni buraya uzatırım” şeklindeki cümleyi şüpheliye karşı kullandığı hususunda tereddüt bulunmadığı, müştekinin ise şüpheli ile arasında bulunan husumet nedeniyle kendisine yönelik haksız bir saldırıyı önlemek ve kaybolma olasılığı bulunan delillerin kaybolmasını engellemek amacıyla ses ve görüntü kaydı yaptığı, mevcut görüntülerden şüphelinin yapılan kayıttan haberdar olduğunun anlaşıldığı gibi, müştekinin yapılan kayda karşı itirazını belirtir herhangi söz ve eylemde bulunulmadığı, bu halde anılan kaydın sistematik ve planlı bir şekilde delil üretmek amacıyla gizlice/habersizce kaydedilmiş hukuka aykırı bir şekilde elde edilen bir delil olarak kabul edilemeyeceği, bahsedilen kaydın delil olarak değerlendirilmesi gerektiği cihetle, müştekinin üzerine atılı suçtan kamu davasının açılmasına yeterli delil ve şüphenin bulunduğu gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
Hukuksal Değerlendirme:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, öte yandan uluslararası metinlerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde de adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir, (bkz. 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. …, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8.madde yönünden 26.4.1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/ Huoin kararı vd., Prof. Dr. …, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu 2004, s. 384 İç hukukumuzdaki düzenlemeye gelince, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde, yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.
Öte yandan, önceden yürürlükte bulunan ve ceza yargılamasını düzenleyen 1412 sayılı CMUK’nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir. Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında ise şu saptamalar yapılmıştır: ” CMUK’nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.
Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan “dürüst işlem ilkesi” de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.”
Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunmaktadır. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir. Ancak Dairemizce benimsenen YCGK’nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı ve 13.12.2018 tarih ve 2017/5 esas, 2018/639 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
İncelenen dosyada, şüpheli ……’dan devraldığını belirttiği çiftlikte çalışmakta olan müşteki ile arasında işten çıkarma hususunda husumet bulunduğu, müşteki ile şüphelinin olay tarihinde durumu konuşmak üzere bir araya geldikleri sırada, şüphelinin konuşma esnasında, müştekiye “cesedini sererim” şeklinde tehditte bulunduğunun iddia edildiği somut olay nedeniyle yapılan soruşturma sonunda, taraflar arasında husumet bulunduğu, olay yerinde bulunan tanıklardan … …’nın müşteki şüphelilerin iddialarını doğrulamadığı, soyut iddia dışında delil bulunmadığı gerekçeleri ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinin ardından bu karara müşteki tarafından itiraz edilmesi üzerine, itiraz dilekçesine ekli olaya ilişkin olduğu belirtilen DVD kaydının bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerektiğinden bahisle soruşturmanın genişletilmesine ilişkin Karşıyaka 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 29/11/2018 tarihli ve 2018/2752 değişik sayılı kararı üzerine, söz konusu DVD kaydının çözümlenmesine dair 01/07/2019 tarihli bilirkişi raporu düzenlendiği ve Karşıyaka 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 30.07.2019 tarih, 2018/2752 değişik iş sayılı kararıyla “…müştekinin soyut iddiaları ve bir planlama dahilinde almış olduğu hukuka aykırı delil niteliğindeki ses kaydı dışında kamu davasının açılması için yeterli nedenlerin bulunmadığı…” gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Müştekinin, şüpheli ile aralarında geçen tartışma esnasında, kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen bir durumda ses kaydı aldığı açıkça ortadadır. Ses kaydının bir planlama dahilinde yapılması söz konusu değildir. Açıklanan nedenlerle itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden,
1-Karşıyaka 1. Sulh Ceza Hakimliği’nin 30/07/2019 tarihli ve 2018/2752 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
2-CMK’nın 309. maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 24.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Karar İçeriği

Yargıtay 12. Ceza Dairesi        

 2019/4369 E.  ,  2019/8633 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal
Hüküm : TCK’nın 134/1-1, 134/1-2, 43/1, 62/2, 53. maddeleri gereğince
mahkumiyet

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
İncelenen dosyada; katılan …’nın 07.05.2013 tarihli şikayeti üzerine başlatılan adli soruşturma sonunda düzenlenen 30.05.2013 tarihli iddianamede, “…Müşteki ve şüphelinin resmi evli oldukları, evli oldukları ve ayrı yaşadıkları, şüpheli eşinin kaldığı eve çocuklarını görmeye gittiğinde 25/02/2013 – 11/01/2013 – 28/12/2012 ve 14/12/2012 tarihlerinde müştekinin evine gittiğinde cep telefonuna konuşmalarla ve evin görüntüleriyle ilgili kayıt aldığı…” ve bu şekilde sanık …’in TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediğinin iddia edildiği,
Yapılan yargılama sonunda, “…Sanığın müşteki ile resmi evli oldukları ancak ayrı yaşadıkları, olay günü sanığın müştekinin ayrı yaşadığı ikametine çocuklarını görmeye gittiğinde cep telefonu ile gizlice müştekinin özel hayatını ilgilendiren konuşmalarını ve evinin görüntülerini kayıt ederek bunları müşteki ile aralarında devam eden boşanma davasında delil olarak sunduğu, bu eylemlerini aynı kasıt altında birden fazla gerçekleştirdiği, bu şekilde müştekinin özel hayatının gizliliğini ihlal etmek suçunu işlediği…” kabulüne dayalı olarak sanık hakkında zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verildiği,
Yerel mahkemenin 10.07.2014 tarihli mahkumiyet hükmünün, mahalli Cumhuriyet savcısı ve katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 08.02.2017 tarihli ilamı ile diğerlerinin yanı sıra, “…Şikayete konu kayıtları içeren CD’lerin taraflar arasındaki boşanma davasının görüldüğü Ankara 9. Aile Mahkemesinin 2012/1002 Esas sayılı dosyasına sunulduğu anlaşılmakla, anılan mahkemeden CD’ler istenip incelenerek ve söz konusu mahkemeye sunulan 27.03.2013 tarihli 25 sayfalık bilirkişi raporunun tamamının onaylı örneği dosyaya konularak, gerektiğinde yeniden alınacak bilirkişi raporu ve beyanlarla; çekimin mağdurun bilgisi ve rızası dışında yapılıp yapılmadığı, kaydedilen konuşmaların hangi tarihte, nerede ve kimler arasında geçtiği, kayda alınan konuşmaların özel bir gayret gösterilmeksizin başkaları tarafından da duyulabilen aleni konuşmalar olup olmadığı, mağdurun özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte bir görüntünün ve/veya konuşmanın kaydedilip kaydedilmediği hususları açıklığa kavuşturulup, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, mağdur tarafından bir kısmı dosyaya sunulan onaysız fotokopiden ibaret 27.03.2013 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınıp, eksik incelemeye ve yetersiz gerekçelere dayalı olarak sanık hakkında zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi…” nedenine dayalı olarak hükmün bozulduğu,
Sanık tarafından aile mahkemesine sunulan 2 adet CD’nin çözümüne ilişkin Dairemizin bozma ilamından sonra tamamı temin edilerek dosya içerisine konulan 27.03.2013 tarihli bilirkişi raporunda ve mahkemece yeniden alınan 25.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda; “Şahin … 14-12-2012, 28-12-2012, 11-01-2013, 25-12-2013 çocukları almaya gidiş kaydedilen görüntüler alamadığımın kanıtıdır” ve “Hülya … hakaret ve çocukları vermeyişi kaynana hakaret” olarak isimlendirilen 2 adet CD’de toplam 18 adet video kaydının tespit edildiği, iddianamede yazılı dava konusu edilen videolardan;
NorRec­_11-01-2013 adını taşıyan ve 14.05.2009 tarihinde kaydedilen 5 dakika 8 saniyelik videoda, sanıkla arkadaşı olan tanık Osman’ın araçtan inip katılan …’nın ziline bastıkları, sanığın diafondan seslendiği oğluna gelmesini istediği, çocuğun ısrara rağmen gelmek istemediğini söylemesinin ardından bir süre bina önünde bekledikten sonra kaydın sonlandığı, kayıtta katılanın olmadığı,
NorRec­_14-12-2012 adını taşıyan ve 17.04.2009 tarihinde kaydedilen 10 dakika 41 saniyelik videoda, sanıkla arkadaşı olan tanık Osman’ın katılan …’nın kapısını çalıp, kapının açılmasının ardından sanığın çocuklarını almaya geldiğini söylediği, katılan … tarafından, mahkemece yılın çift haftalarına tekabül eden günlerde çocuklarla babası arasındaki şahsi ilişki kurulduğunu beyanla olumsuz yanıt verilmesi üzerine başlayan tartışma esnasında katılan …’nın tanık Osman’ı içeri davet ederek aile içi geçimsizliğin nedenlerinin sanığın olumsuz tutum ve davranışları olduğuna dair açıklamalarda bulunduğu, daha sonra sanık, tanık Osman, katılan … ve katılan …’nın annesinin konuştukları, karşılıklı konuşulması ve apartman boşluğunda yankı yapması nedeniyle konuşmalardan bir kısmının anlaşılamadığı,
NorRec­_25-01-2013 adını taşıyan ve 28.05.2019 tarihinde kaydedilen 3 dakika 29 saniyelik videoda, dış mekanda bina önünde çekim yapıldığı, çok az ses kaydı olmakla beraber parazitten dolayı konuşma içeriğinin anlaşılamadığı,
NorRec­_28-12-2012 adını taşıyan ve 30.04.2009 tarihinde kaydedilen 5 dakika 13 saniyelik videoda, sanıkla arkadaşı olan tanık Osman’ın katılan …’nın evine gelip zile bastıkları, ardından çocukların verilip verilmeyeceği konusunda tartışma başladığı, çocuğun babasına gelmek istemediğini söylediği, konuşmalara katılan …’nın annesi ve babasının da dahil olduğu, karşılıklı konuşulması ve apartman boşluğunda yankı yapması nedeniyle konuşmalardan bir kısmının anlaşılamadığı, katılan …’nın bir ara “Cep telefonuyla iyi kaydet, iyi kaydet” dediği,
Dosyada mevcut Ankara 9. Aile Mahkemesinin 10.06.2013 tarihli, 2012/1002 esas, 2013/758 karar sayılı ilamı ve nüfus kayıt örneklerine göre, sanıkla katılanın 29.09.1998 tarihinde evlendikleri, 15.06.2000 tarihinde doğan Berk ve 23.06.2004 tarihinde doğan Belgin isimli müşterek iki çocukları olduğu, sanığın 2006 yılında açtığı boşanma davasının reddedildiği, tarafların 2006 yılından beri fiilen ayrı yaşadıkları, katılan tarafından 26.07.2012 tarihinde boşanma davası açıldığı, sanık tarafından çekimlerin katılanın henüz boşanma davası açmadığı ve tarafların fiilen ayrı oldukları dönemde yapıldığı, sanıkla katılanın 18.03.2014 tarihinde boşandıkları,
Katılanın, 20.03.2018 tarihli duruşmada, “… suça konu çekimler benim bilgim ve rızam dışında yapılmıştır, olay tarihinde Osman … ile birlikte Şahin … benim çocuklarımla birlikte kaldığım evime gelmişlerdi, benimle konuştukları sırada … telefonla çekim yaptığını son anda fark ettim, bu çekimi benim oturduğum apartmanın daire kapısının önünde yapmışlardır, yani, çekimler apartmanın içinde, apartman koridorunda, daire kapımın önünde olmuştur… Boşanma sürecinde Aile Mahkemesine ibraz ettikleri görüşme kayıtlarının tamamı benim kapımın önünde yapılan çekimlere ilişkindir, bu konuşmalar benim sanık … … ve Osman … adlı kişi ile ve oğlum Berk … arasında geçen konuşmalardır, zaten kapıyı da oğlum Berk … açmıştı, aramızda geçen konuşmaların istediği kısımlarını kayda alıyorlar istemediği kısımlarını da telefonun düğmesine basıyorlardı, bunu da son anda fark ettim, zaten karşı dairede de annem ve babam oturmaktadır…” biçiminde beyanda bulunduğu,
Sanığın; çocuklarını görmek istediğinde katılanın her defasında çeşitli bahanelerle buna engel olduğunu, kendisine iftiralar atıldığını, hakaret edildiğini, bu durumu delillendirmek amacıyla kayıt yaptığını, kayıtları sadece aile mahkemesinde delil olarak kullandığını, kayıtlardan katılanın bilgisinin bulunduğunu ifade ederek suçlamaları kabul etmediği, 28.08.2008 tarihinde açıp, feragat etmesi nedeniyle 08.06.2009 tarihinde reddedilen Ankara 7. Aile Mahkemesinin 2008/1035 esasına kayıtlı ortak çocuklarla kişisel ilişki düzenlenmesine ilişkin dava dosyasındaki 10.04.2009 tarihli psikososyal değerlendirme raporunun fotokopisi ile Ankara 11. İcra Müdürlüğünün çocuk teslim zaptına ilişkin belge örneklerini savunmalarını desteklemek için sunduğu, uzman klinik psikolog ve sosyal hizmet uzmanı imzalı 10.04.2009 tarihli psikososyal değerlendirme raporunda, “…Yapılan görüşmeler, gözlemler ve dosya içindeki bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, yaşanan sürece, eşlerin anlatımlarına ve müşterek çocukların durumuna bakıldığında; eşler arasındaki temel uyuşmazlığın, temel çatışmanın; Şahin Bey ve Hülya Hanım’ın ayrılmalarından sonra, Hülya Hamım’ın eşine yönelik bitmemiş duygularını çocukları üzerinden yaşayarak, eşinin çocukları görme isteminde, çocukların kendisinde olmasını bir ‘güç’ olarak görüp çocukların babaya gitmesi konusunda olumsuz düşünce ve duygularını çocuklarına yansıtarak onları etkilemesi ve örselemesi, çocuklarını babaya gitme konusunda teşvik etmek yerine sürekli eşi ve ailesinden şikayet etmesi, böylelikle çocuklarının korku yaşamasına da sebep olması, sürekli ‘ben Şahin’in gelip çocuklarını görmesini, ilgilenmesini, mutlu çocuklar yetiştirmeyi istiyorum’ demesine karşın, söylemlerini destekleyecek olan tutum, düşünce, duygu ve davranışlarının hep ters yönde olması, şahsi ilişki saatlerini bilmesine rağmen, kimi zaman babanın gelecegi gün evde olmayıp kimi zaman kapıyı açmayarak ‘aktif engelleyici tutumlar’ ortaya koyarken, kimi zaman da ‘dedesine gitmesinler’, ‘dersleri etkileniyor’ gibi sözler ve çocukarını gitmeye teşvik etmeyen tavırlarıyla ‘pasif engelleyici tutumlar’ sergilemesi olduğu düşünülmektedir… Hülya Hanım’ın, çocuklarının, Şahin Bey ile görüşmelerinde engelleyici tavrı devam ettirdiği takdirde, velayet hakkının gözden geçirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir…” ibarelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.
Özel hayat; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yapıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kapsamına girip girmediği belirlenirken, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, içinde bulunduğu fiziki çevrenin özellikleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler göz önüne alınmalıdır.
Kişiye bağlı ve onun kişisel gelişimiyle ilgili olan özel hayatın gizliliği hakkı, evlilikle tamamen ortadan kalkmaz. Tarafların evli olmaları ve aynı konutu paylaşmalarından dolayı birbirlerinin kişisel eşyalarına ve özel yaşam alanına giren hususlara kolayca ulaşabilme imkanına sahip bulunmaları, eşlerin hiçbir sınır olmaksızın birbirlerini sürekli gözetleyebileceği ve denetleyebileceği şeklinde yorumlanamaz. Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığından da söz edilemez.
Bu açıklamalar ve incelenen dosya kapsamına göre; iddianamede yazılı dava konusu edilen videolardan NorRec­_14-12-2012 adını taşıyan ve 17.04.2009 tarihinde kaydedilen 10 dakika 41 saniyelik video ile NorRec­_28-12-2012 adını taşıyan ve 30.04.2009 tarihinde kaydedilen 5 dakika 13 saniyelik videodan katılanın çekim anında bilgisi bulunmasına rağmen TCK’nın 73/1. madde ve fıkrasında öngörülen 6 aylık sürede şikayette bulunmadığı gibi, kayıtların yapıldığı yer, çekim şekli ve ayrıntıları bilirkişi raporlarında yer alan içeriklerine göre, çözümü yapılan videolarda, katılanın sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş özel hayatının gizliliğini ihlale yol açacak herhangi bir konuşmasının ve görüntüsünün de kaydedilmediği; ayrıca, şikayete konu kayıtları, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, çekim tarihlerine ve içeriklerine nazaran, çocuklarıyla görüşmesinin katılan tarafından engellendiğine dair iddialarını ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığı da kabul edilemeyeceğinden, sanığa yüklenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle sanık hakkında zincirleme şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi,
2- Kabul ve uygulamaya göre de:
TCK’nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde, kişilerin özel hayatının gizliliği ihlal edildiği takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası, aynı madde ve fıkranın ikinci cümlesinde, gizliliğin görüntü veya seslerin kaydedilmesi suretiyle gerçekleşmesi halinde, bir yıldan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmüş iken, suç tarihinden sonra, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 81. maddesi ile yapılan değişiklikle TCK’nın 134. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesindeki ceza miktarı bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş, aynı madde ve fıkranın ikinci cümlesi gereğince, gizliliğin görüntü veya seslerin kaydedilmesi suretiyle gerçekleşmesi halinde verilecek cezanın bir kat artırılacağı düzenlenmiş olup, TCK’nın 7/2. madde ve fıkrası gereğince, suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun kararın gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, dava konusu edilen çekimlerin 2009 yılında yapıldığı belirlenmesine rağmen sanığın lehine olan düzenleme tespit edilmeksizin, 6352 sayılı Kanunun 81. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki TCK’nın 134/1. madde ve fıkrası uyarınca yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Karar İçeriği

Yargıtay 12. Ceza Dairesi         

2017/5122 E.  ,  2018/2516 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal
Hüküm : Beraat

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dosya kapsamına göre; sanığın ayrı yaşadığı eşinin babası olan katılanın evine çocuklarını görmek için geldiğinde çıkan tartışmayı kamera ile kaydedip soruşturma dosyasına delil olarak sunduğu iddia edilen olayda, kayda aldığı görüntüleri üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine yönelen eylem nedeniyle başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delilin muhafazasını sağlayıp, katılanın eylemini ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket etme bilinciyle davranmaması nedeniyle yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılama sonunda, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılanın sanığın cezalandırılması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 07.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi