• ÖZET:
  • Ortaklığın giderilmesi davaları, paylı mülkiyetin yahut elbirliği mülkiyetinin konusunu oluşturan taşınır ya da taşınmaz mal ya da hakların, paydaşlar veya ortaklar arasındaki birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirmek suretiyle ferdi mülkiyete geçmesini sağlayan davalardır. Niteliği itibariyle iki taraflı ve dava tarafları için benzer sonuçlar meydana getiren ortaklığın giderilmesi davaları, bu özelliği itibariyle diğer dava türlerinden ayrılmakta ve farklı usul işlemlerine tabî tutulmaktadır. Bu davalarda davalı da davacı gibi aynı haklara sahip olduğundan davacının satış suretiyle paylaşma istemesi, davalının aynen paylaşma istemesine engel teşkil etmeyecektir.
  • Paydaşlar arasında yapılmış bir hukukî işlem ya da malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması nedeniyle paylı mülkiyeti sürdürme zorunluluğunun bulunmadığı durumda [4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 698], her paydaş malın paylaşılmasını talep edebilir. Her bir paydaşa paylı mülkiyeti sona erdirebilmesi için tanınmış bir hak olan paylaşmayı isteme hakkı, yenilik doğuran ve paya bağlı bir haktır (Oğuzman, M.Kemal/ Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe.: Eşya Hukuku, 22. Baskı, İstanbul 2020, s. 378).
  • Bir paydaş tarafından bu hakkın kullanılması, bütün paydaşların paylaşmayı yerine getirme borcunu doğurur. Paylaşmanın nasıl yapılacağı TMK’nın 699. maddesinde düzenlenmiş olup, bir veya birkaç paydaşın geçerli şekilde paylaşma istemleri ile paylaşma borcu doğunca, bu borcun rızaen yerine getirilmesi (rızai paylaşma) durumunda paylaşma, aynen bölüşme veya bedelini paylaşmak üzere malın pazarlık veya arttırma ile satılması (bedelin bölüşülmesi) ile gerçekleşebilir (TMK m. 699/1). Şayet bir veya birkaç paydaşın paylaşmaya yanaşmaması ya da paylaşmanın tarzında anlaşamaması durumunda mahkeme tarafından paylaşmanın sağlanması (kazai paylaşma) için dava açılır. Bu davada paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünmesi mümkün oldukça malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verecektir (TMK m. 699/2).
  • Paydaşlığın giderilmesi davalarında mahkemece malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, pay-paydaş sayısı ve tarım arazilerinin niteliği ile imar mevzuatına göre aynen taksimin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. Bunun için öncelikle taşınmazın son tapu kayıtlarının ve eğer varsa çaplarının getirtilip incelenmesi, bu kayıtların taşınmazla uyuşup uyuşmadığının ve tapu kayıtlarında düzeltilmesi gereken bir durumun bulunup bulunmadığının taşınmaz üzerinde keşif yapılarak aynen taksim yolu ile ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazın yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine göre aynen bölüşme yoluyla paydaşlığının giderilmesine uygun olup olmadığının saptanması, ondan sonra da karar verilmesi gerekir.


Hukuk Genel Kurulu        

 2018/161 E.  ,  2021/1063 K.


“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi


1. Taraflar arasındaki “ortaklığın giderilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda… Sulh Hukuk Mahkemesince verilen dava konusu taşınmazların aynen taksim suretiyle ortaklığın giderilmesine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı …’in Bursa ili Mudanya ilçesi Çağrışan Köyü, 1683 ve 1684 parsel sayılı taşınmazların müşterek maliki olduğunu, dava konusu taşınmazlardaki ortaklığın aynen taksim ile giderilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek ortaklığın satış suretiyle giderilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu taşınmazların Mudanya Belediye Başkanlığının 12.12.2012 tarihli yazısında iki eşit parçaya ifraz olacak şekilde aynen taksiminin mümkün olduğunun belirtildiğini, taşınmazların aynen taksimi hâlinde değerlerinde bir azalma olmayacağının bildirilmiş olması karşısında ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.01.2015 tarihli ve 2013/124 E. 2015/76 K. sayılı kararı ile; bilirkişi tarafından hazırlanan ifraz krokisinin Mudanya Belediye Başkanlığına gönderilerek, taşınmazların ifrazının İmar Kanunu’na ve uygulanan imar planına uygun olup olmadığı yönünde değerlendirilmesinin istenildiği, Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarihli ve 2014/288 sayılı kararı ile, dava konusu taşınmazların krokideki şekilde ifrazının uygun olduğuna karar verdiği, davacının bu karara karşı belediye nezdinde yaptığı itirazın ve bu itirazın reddi üzerine idare mahkemesinde açılan davanın bekletici mesele yapılmasını talep ettiği, ortaklığın taksim suretiyle giderilmesi davalarında belediye başkanlıklarından talep edilen, ifraz krokisinin imar uygulamasına uygun olup olmadığına ilişkin görüş bildirilmesinden ibaret olduğu, belediyelerin bu görüşlerinin mahkemeler dışında icrai hükmünün bulunmadığı, bu nedenle idare mahkemesinde açılan davanın bekletici mesele yapılmasının gerekmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile, Bursa ili… ilçesi, Çağrışan Köyü, 1683 parsel sayılı taşınmazın harita mühendisi ve kadastro şefinin krokili raporlarında belirtilen (B) harfi ile gösterilen kısmın ve 1684 parsel sayılı taşınmazın (C) harfi ile gösterilen kısmının davacı … adına ayrı parsel numaraları verilmek üzere kayıt ve tesciline, Bursa ili… ilçesi, Çağrışan Köyü, 1683 parsel sayılı taşınmazın harita mühendisi ve kadastro şefinin krokili raporlarında belirtilen (A) harfi ile gösterilen kısmın ve 1684 parsel sayılı taşınmazın (D) harfi ile gösterilen kısmının davalı … adına ayrı parsel numaraları verilmek üzere kayıt ve tesciline, dava konusu taşınmazların bu şekilde aynen taksimine, ortaklığın ifraz suretiyle giderilmesine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 14. Hukuk Dairesince 25.10.2016 tarihli ve 2015/4828 E. 2016/8697 K. sayılı kararı ile; “…Belediye encümen kararı alınmadan ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilemeceğinden Bursa 2. İdare Mahkemesinde 2014/1366 Esas, 2014/1330 Karar sayılı dosyasında dava konusu 1683 ve 1684 parsel sayılı taşınmaların ifrazının mümkün olduğuna ilişkin Mudanya Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarih ve 2014/288 sayılı Kararının iptali istemiyle açılan dava 6100 sayılı HMK’nın 165/1. maddesi gereğince görülmekte olan ortaklığın giderilmesi davası için bekletici mesele teşkil eder. Mahkemece sözü geçen davanın bekletici mesele yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeden taşınmazların taksimi suretiyle paydaşlığın giderilmesine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de; 492 sayılı Harçlar Yasası ve Harçlar Yasasının Genel Tebliği’nin 1 sayılı Tarifesi gereğince aynen taksim kararı verilen taşınmazlar yönünden karar tarihi itibariyle binde 4,55 oranında harç alınması gerekirken, ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmiş gibi satış bedeli üzerinden binde 11,38 oranında harç alınmasına karar verilmesi doğru değildir…” gerekçesiyle kararın bozulmasına, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
9. Mudanya Sulh Hukuk Mahkemesinin 02.02.2017 tarihli ve 2016/856 E. 2017/106 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; Mudanya Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarihli ve 2014/288 sayılı dava konusu taşınmazların bilirkişilerce düzenlenen krokide belirtildiği şekilde ifrazının uygun olduğu kararının, görüş bildirme-mütalaa niteliğinde bir karar olduğu, kesin olmayan ve yürütülmesi gerekli olmayan bir idari işlem hakkında açılan idari davanın, işbu ortaklığın giderilmesi davası bakımından bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu 1683 ve 1684 parsel sayılı taşınmazların ifrazının mümkün olduğuna ilişkin Mudanya Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarihli ve 2014/288 sayılı kararının iptali istemiyle Bursa 2. İdare Mahkemesine açılan davanın, eldeki ortaklığın giderilmesi davasında bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ortaklığın giderilmesi ile ilgili yasal düzenlemelere değinmekte yarar vardır.
13. Ortaklığın giderilmesi davaları, paylı mülkiyetin yahut elbirliği mülkiyetinin konusunu oluşturan taşınır ya da taşınmaz mal ya da hakların, paydaşlar veya ortaklar arasındaki birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirmek suretiyle ferdi mülkiyete geçmesini sağlayan davalardır. Niteliği itibariyle iki taraflı ve dava tarafları için benzer sonuçlar meydana getiren ortaklığın giderilmesi davaları, bu özelliği itibariyle diğer dava türlerinden ayrılmakta ve farklı usul işlemlerine tabî tutulmaktadır. Bu davalarda davalı da davacı gibi aynı haklara sahip olduğundan davacının satış suretiyle paylaşma istemesi, davalının aynen paylaşma istemesine engel teşkil etmeyecektir.
14. Paydaşlar arasında yapılmış bir hukukî işlem ya da malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması nedeniyle paylı mülkiyeti sürdürme zorunluluğunun bulunmadığı durumda [4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m. 698], her paydaş malın paylaşılmasını talep edebilir. Her bir paydaşa paylı mülkiyeti sona erdirebilmesi için tanınmış bir hak olan paylaşmayı isteme hakkı, yenilik doğuran ve paya bağlı bir haktır (Oğuzman, M.Kemal/ Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe.: Eşya Hukuku, 22. Baskı, İstanbul 2020, s. 378).
15. Bir paydaş tarafından bu hakkın kullanılması, bütün paydaşların paylaşmayı yerine getirme borcunu doğurur. Paylaşmanın nasıl yapılacağı TMK’nın 699. maddesinde düzenlenmiş olup, bir veya birkaç paydaşın geçerli şekilde paylaşma istemleri ile paylaşma borcu doğunca, bu borcun rızaen yerine getirilmesi (rızai paylaşma) durumunda paylaşma, aynen bölüşme veya bedelini paylaşmak üzere malın pazarlık veya arttırma ile satılması (bedelin bölüşülmesi) ile gerçekleşebilir (TMK m. 699/1). Şayet bir veya birkaç paydaşın paylaşmaya yanaşmaması ya da paylaşmanın tarzında anlaşamaması durumunda mahkeme tarafından paylaşmanın sağlanması (kazai paylaşma) için dava açılır. Bu davada paydaşlardan birinin istemi üzerine hâkim, malın aynen bölünmesi mümkün oldukça malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verecektir (TMK m. 699/2).
16. Paydaşlığın giderilmesi davalarında mahkemece malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, pay-paydaş sayısı ve tarım arazilerinin niteliği ile imar mevzuatına göre aynen taksimin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. Bunun için öncelikle taşınmazın son tapu kayıtlarının ve eğer varsa çaplarının getirtilip incelenmesi, bu kayıtların taşınmazla uyuşup uyuşmadığının ve tapu kayıtlarında düzeltilmesi gereken bir durumun bulunup bulunmadığının taşınmaz üzerinde keşif yapılarak aynen taksim yolu ile ortaklığın giderilmesi istenen taşınmazın yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine göre aynen bölüşme yoluyla paydaşlığının giderilmesine uygun olup olmadığının saptanması, ondan sonra da karar verilmesi gerekir.
17. Uyuşmazlığın çözümünde 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 16. maddesinin irdelenmesi yerinde olacaktır. Anılan maddede; “…Belediye ve mücavir alan hudutları içindeki gayrimenkullerin re’sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı, bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi veya bu hakların terkini, bu Kanun ve yönetmelik hükümlerine uygunluğu belediye encümenleri veya il idare kurullarınca onaylanır.
Onaylama işlemi, müracaatın belediyelere veya valiliklere intikalinden itibaren en geç 30 gün içinde sonuçlandırılır ve tescil veya terkini için 15 gün içinde tapuya bildirilir.
Tapu dairesi, tescil veya terkin işlemini bir ay içinde sonuçlandırmak zorundadır.
Bu Kanun hükümlerine göre şüyulandırılan gayrimenkullerin sahipleri ilgili idarenin tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde aralarında anlaşamadıkları veya şüyuun izalesi için, mahkemeye müracaat edilmediği takdirde ilgili idare hissedarmış gibi, şüyuun izalesi davası açabilir.
Tarafların rızası veya mahkeme kararı ile şüyuun izalesi ve arazi taksimi de yukarıdaki hükümlere tabidir,…” şeklinde düzenleme mevcuttur.
18. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 16. maddesinde de düzenlendiği üzere, aynen bölünerek paylaştırma (taksim) hâlinde teknik bilirkişiye ifraz (taksim) projesi düzenlettirilerek bu projeye göre taşınmaz Belediye veya mücavir alan hudutları içerisinde ise Belediye Encümeninden karar alınmak suretiyle belediyeden, Belediye dışında ise İl Özel İdaresinden İmar Kanunu ve Yönetmeliğine göre bölüşmenin (taksimin) mümkün olup olmadığı sorulur.
19. İmar düzenlemeleri kamu düzenine ilişkin olduğundan onay makamından olumsuz cevap gelmesi hâlinde ve istek varsa paydaşlığın (ortaklığın) satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi gerekir.
20. Yukarıda anlatılanlar ışığında somut olaya gelince, dava konusu 1683 ve 1684 parsel sayılı taşınmazlarda davacı ile davalının ½’şer payının olduğu görülmüş, davacı ortaklığın satış suretiyle, davalı ise aynen taksim suretiyle giderilmesini talep etmiştir.
21. Mahkemece, bilirkişi tarafından hazırlanan ifraz krokisi Mudanya Belediye Başkanlığına gönderilmek suretiyle taşınmazların ifrazının uygun olup olmadığı sorulmuş… Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarihli ve 2014/288 sayılı kararı ile taşınmazların krokideki şekilde ifrazının uygun olduğuna karar verilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından Mudanya Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarihli ve 288 sayılı kararının iptali istemiyle Bursa 2. İdare Mahkemesine dava açılmış, Bursa 2. İdare Mahkemesinin 26.12.2014 tarihli ve 2014/1366 E. sayılı kararı ile; ifrazın imar yönünden uygun olup olmadığı yönündeki belediye encümeni kararının mahkemeye bildirilen görüş açıklaması niteliğinde olduğu, kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
22. Bu noktada “Bekletici sorun” başlığını taşıyan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 165. maddesine değinilmelidir. HMK’nın 165. maddesi; “…(1) Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.
(2) Bir davanın incelenmesi ve sonuçlandırılması başka bir davanın veya idari makamın çözümüne bağlı ise mahkeme, ilgili tarafa görevli mahkemeye veya idari makama başvurması için uygun bir süre verir. Bu süre içinde görevli mahkemeye veya idari makama başvurulmadığı takdirde, ilgili taraf bu husustaki iddiasından vazgeçmiş sayılarak esas dava hakkında karar verilir…” hükmünü içermekte olup, madde metninden de anlaşılacağı üzere, bir davada hüküm verilmesi, başka bir davada incelenmekte ve kesin olarak karara bağlanacak olan bir hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise, mahkeme o davanın sonuçlanmasını beklemek üzere yargılamayı erteleyebilir. O davanın sonuçlanmasını kendi bakmakta olduğu dava için bekletici sorun yapabilir. Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelikte bulunması hâlinde iki dava arasında bağlantı var sayılır.
23. Bu nedenle Bursa 2. İdare Mahkemesinin 2014/1366 E. 2014/1330 K. sayılı dosyasında, dava konusu 1683 ve 1684 parsel sayılı taşınmazların ifrazının mümkün olduğuna ilişkin Mudanya Belediye Encümeninin 01.07.2014 tarihli ve 2014/288 sayılı kararının iptali istemiyle açılan dava, 6100 sayılı HMK’nın 165/1. maddesi gereğince görülmekte olan ortaklığın giderilmesi davası için bekletici mesele teşkil eder. Mahkemece sözü geçen dava bekletici mesele yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
24. Ancak davalı vekilinin eldeki dosyanın temyizi aşamasında; Bursa 2. İdare Mahkemesi kararının, Danıştay 6. Dairesinin 25.10.2017 tarihli kararı ile onandığını, onama kararına karşı davacı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine, aynı Dairenin 02.10.2020 tarihli kararı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiğini ve hükmün 02.10.2020 tarihinde kesinleştiğini bildirir dilekçe sunduğu görülmüş, dilekçe ekinde bekletici mesele yapılması gereken Bursa 2. İdare Mahkemesinin mezkur kararının 02.10.2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu nedenle dava konusu taşınmazların ifrazlarının uygun olduğuna ilişkin belediye encümen kararı iptal edilmemiş olup, geçerliliğini koruduğu, başka bir anlatımla askıda olmayıp ayakta olduğu gözetildiğinde ve usul ekonomisi ilkesi gereğince direnme kararının Kurul çoğunluğunca bu değişik gerekçe ile yerinde olduğu kabul edilmiştir.
25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, mahkeme kararında idari yargıdaki dava hakkına ilişkin iptal davasında değerlendirilebilecek hususların tartışıldığı, bu gerekçenin adli yargıdaki davada bekletici sorun konusunda esas alınabilecek gerekçeler olmadığı, henüz iptal edilmeyen idari işleme ilişkin iptal davasının bekletici sorun yapılmaması yönündeki direnme kararının yerinde olduğu, bu nedenle farklı değişik gerekçe ile direnme uygun bulunup işin esasının incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
26. Hâl böyle olunca, bekletici mesele yapılması gereken Bursa 2. İdare Mahkemesi kararının eldeki dosyanın temyizi aşamasında kesinleştiği anlaşılmakla, usul ekonomisi ilkesi gereği mevcut durum itibariyle yerel mahkemece verilen direnme kararı, yukarıda anlatılan değişik gerekçe ve nedenlerle yerindedir.
27. Ne var ki, işin esasına yönelik temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle;
Direnme uygun olup, davacı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-2. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.


KARŞI OY

3194 sayılı İmar Kanunu 16. madde gereğince, belediye ve mücavir alan hudutları içindeki gayrimenkullerin re’sen veya müracaat üzerine tevhid veya ifrazı, bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi veya bu hakların terkini, bu Kanun ve yönetmelik hükümlerine uygunluğu belediye encümenleri veya il idare kurullarınca onaylanır.
Bu hüküm gereğince taksim suretiyle ortaklığın giderilmesi talepli davalarda taşınmazın ifrazının mümkün olup olmadığının idareden sorulması gereklidir. Buna uygun olarak idareye sorulmuş ve taksimin mümkün olduğuna dair belediye encümen kararı dosyaya kazandırılmıştır.
İdari kararlar olarak da adlandırılan işlemler idarenin tek yanlı olarak iradesini açıklaması ile alınan geri alınmadıkça varlığını sürdüren, icrailik özelliği taşıyan, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, yargı denetimine tabi olsa da mahkemece iptal edilinceye kadar geçerli kabul edilip uygulanabilen işlemlerdir.
Yukarıda sözü edilen 3194 sayılı Kanunun 16. maddesi gereğince ifrazın uygunluğu yönünde alınan encümen kararı da idari işlem niteliğinde olup idarece geri alınmadıkça veya mahkemece iptal edilmedikçe uygulanması mümkün işlemler olup ortaklığın giderilmesi davasında ifrazı gerektirir biçimde taksim kararı verilebilmesi için bu idari kararın varlığı yeterlidir.
Bekletici sorunun düzenlendiği 6100 sayılı HMK 165. maddede; bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebileceği düzenlenmiş olup, taksim kararı verilebilmesi için gerekli olan idari karar alınmış ve dosyaya kazandırılmış olduğundan bu idari işlem taksim kararı verilmesi için yeterlidir.
Bu karara karşı idari yargıda iptal davası açılmış ise de iptale konu işlemin yürütmesinin durdurulması için bir karar alınmış olmadığından bu davanın varlığına rağmen mahkemece karar verilmesi mümkündür. Zira iptal davasının varlığı idari işlemin uygulanmasına engel oluşturan bir olgu olarak düzenlenmiş değildir. İptal davasının varlığı askıda geçerlilik durumu yaratır ise de geçerli olan hukukî durum; idari işlemin varlığını ve geçerliliğini iptal edilinceye kadar sürdürmesidir.
Mahkeme kararında idari yargıdaki dava hakkına ilişkin iptal davasında değerlendirilebilecek hususlar tartışılmış idari yargının görev alanına giren değerlendirmelerde bulunulmuş ve bu gerekçeler adli yargıdaki davada bekletici sorun konusunda esas alınabilecek gerekçeler değil ise de henüz iptal edilmeyen idari işleme ilişkin iptal davasının bekletici sorun yapılmaması yönündeki direnme kararı yerinde olduğundan gerekçesi düzeltilerek direnme uygun bulunup işin esası incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan değişik gerekçeyle direnme uygun bulunup işin esası incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum