Yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olup işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

✏️ 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

✏️ İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

✏️ İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). 

✏️ İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. 

✏️ Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

✏️ Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

✏️ Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. 
Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

✏️ İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

✏️ İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Karar İçeriği

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi         

2021/1158 E.  ,  2021/4708 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili davacının 17.06.2011-08.07.2014 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde silindir operatörü olarak kesintili bir şekilde çalıştığını, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini, buna rağmen hakkında asılsız devamsızlık tutanağı tutulduğunu, işyerinde fazla mesai yaptığını ve ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatillerinde de çalıştığını yasal olarak ödenmesi gereken ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ödenmeyen ücret alacağı, fazla mesai, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin devamsızlık yapması sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, iddia olunan ücretin gerçeği yansıtmadığını, davacının yasada belirtilen sürelerin dışında mesai yapmadığını, zira, yapılan işin fazla mesai ile çalışmaya müsait olmadığını, hafta tatili kullanan davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kabulü hakkındaki 30.06.2016 tarihli ilk karar davalı vekilinin temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 03.03.2020 tarihli 2016/32433 esas 2020/4069 karar sayılı ilamında yazılı gerekçelerle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut olayda; davacı, iş makinasının çizildiği iddiasıyla haksız olarak işten çıkartıldığını ileri sürmüş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını ve bu nedenle iş akdini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacının, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne dair verilen karar, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 03.03.2020 tarihli 2016/32433 esas 2020/4069 karar sayılı kararı ile “Davacının 08.07.2014 tarihinden sonra işe devam etmediği dosya kapsamı ile sabittir. Mahkemece, haklı nedenle fesih iddiasının işverence kanıtlanamadığı, böylece iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği sonucuna varılmış ise de, feshe yönelik araştırma yetersiz” olduğu gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, davalı şirketin Refaiye’de bulunan işyerindeki işinin fesih tarihinde bitmeyip, kesin kabulün fesihten çok sonra 2019 yılında gerçekleştiği kabul edilmiştir. Davacının bu kabule bir itirazı yoktur. Bu durumda fesih tarihi itibarıyla davalının Refaiye’de bulunan işinin devam ettiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dosyadaki belgelerden, davalının 15.07.2014 tarihinde keşide ettiği ihtarnamesi ile davacının 08.07.2014 tarihinden beri izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediği, varsa mazeretini belgelemesi gerektiği belirtilerek işine dönmesi hususlarının ihtar edildiği, ihtarnamenin tebliğine rağmen davacının işe gelmemesi üzerine 07.08.2014 tarihinde gönderilen ikinci bir ihtarname ile iş akdinin 29.07.2014 tarihi itibarıyla feshedildiğinin davacıya bildirildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğinde yer alan Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından ise 2014 yılı temmuz ayı için 8 günlük bildirim yapıldığı, aynı dönem ücret bordrosunda 8 günlük çalışma süresi üzerinden de ücret tahakkuku yapıldığı anlaşılmaktadır. Şu halde, davalının 4857 sayılı Yasanın 25. maddesi (g) alt bendinde yer alan ve “işçinin işe devamsızlığı” haline ilişkin öngörülen düzenleme gereğince, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği ve iş akdini haklı olarak feshettiğini yöntemince ispat ettiği sonucuna ulaşılmalıdır. Bu durumda, dosya içeriğine uygun olmayan yazılı gerekçeyle, davalı tarafından iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğinin ispat edilemediğine karar verilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, Mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamında “Davacının 08.07.2014 tarihinden sonra işe gelmeyerek devamsızlık yaptığı” hususu açıkça vurgulanmış olmasına rağmen devamsızlığa ilişkin tutanak bulunmadığı gerekçesine dayanılması ayrıca isabetsiz olmuştur. Davalı işverenin “işçinin devamsızlığı” halinde, dayandığı fesih sebebine göre işten ayrılış bildirgesinde belirtilmesi gereken ayrılış kod numarası (29) olup, mahkemenin fesih sebebi ile işten ayrılış bildirgesinde yer alan ayrılış kodunun çelişkili olduğu hususundaki gerekçesi de dosya kapsamına uygun değildir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğinin ve bunun da dosya kapsamına göre yöntemince ispat edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu maddi ve hukuki olgular gözetildiğinde ispat edilemeyen kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 23.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.